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| 力挽狂澜，修得正果——实用新型终授权 |
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惠邦知识产权代理专题三
在中国的专利制度不断发展进步的今天，专利代理行业也日趋走向专业和严谨。对审查意见的答辩，一方面必须深刻理解涉案的专利技术，另一方面必须熟悉《中华人民共和国专利法》及其实施细则和《审查指南》。即使这样，在同审查员书面沟通的过程中也可能出现双方谁也不同意谁的意见的情况。这对申请人和代理人而言是危险的，因为审查员不同意申请人和代理人的意见，涉案申请就可能被驳回！因此，除了向审查员提供严谨、细致的答辩外，积极地同审查员进行会晤，提供相关类似的授权案例对专利申请的进行具有重大意义。
——广东惠邦律师事务所 孙大勇
笔者曾受某申请人的委托代理一种信息标识牌实用新型专利申请，其核心技术方案为：“包括扎带、与扎带连接的标识头，其特征是：所述的标识头上载有防伪或物流管理信息；所述防伪或物流管理信息表现为记载有产品或商品之唯一代码的字符或图案，所述唯一代码是指对每一产品或商品所赋予的一个唯一的字符串。”
上述技术方案经申请人审核后，笔者即刻报国家知识产权局。审查员经审查后认为：所要求保护的技术方案涉及表面图案设计，属于产品的平面图案设计，且技术方案的限定部分不能清楚地表述请求保护的范围，因而不属于实用新型专利的保护客体。由于核心技术内容无法进行根本性修改，笔者只能进行意见陈述，希望能够通过审查员的审核，授予本申请专利权。为此，笔者坚持本申请涉及到的字符或者图案用于解决技术问题，属于实用新型专利的保护客体，并详细陈述意见如下：
审查员认为：“权利要求所要求保护的技术方案涉及表面图案设计，属于产品的平面图案设计，因而不属于实用新型专利的保护客体。申请人应将其删除。”申请人不同意审查员的上述意见。《审查指南》第一部分第二章第5.4节规定：产品的形状以及表面的图案、色彩、文字、符号、图表或者其结合的新设计，没有解决技术问题的，不属于实用新型专利保护的客体。例如：以十二生肖形状为装饰的开罐刀；建筑平面设计图；仅以表面图案设计为区别特征的棋类、牌类，如古诗扑克、化学扑克等。通过上述的规定可以看出，《审查指南》并未将产品表面的图案、文字、符号或者相互间的结合等一概排除于专利保护的客体之外，而仅仅是将仅有上述要素，但没有解决技术问题的部分排除于专利的保护客体之外。
结合本申请，申请人在其申请的权利要求中涉及到如下的技术方案：一种系束式信息标识牌，包括扎带、与扎带连接的标识头，其特征是：所述的标识头上载有防伪或物流管理信息；其中，所述防伪或物流管理信息表现为记载有产品或商品之唯一代码的字符或图案，所述唯一代码是指对每一产品或商品所赋予的一个唯一的字符串；（笔者注：更进一步的技术方案为）所述字符或图案可为人眼可见或不可见的字符串、一维条码、二维条码、编码图形中的任意一种或一种以上的任意组合。尽管申请人的技术方案其特征部分主要表现为字符或者图案，但所述的字符或者图案并非用作装饰或者区别商家之用，而是为了解决一个产品流通环节中涉及到的中间查询的技术问题。因为，目前使用的进行商品或产品防伪与物流信息管理的标牌虽然也由扎带和标识头构成，但其中记载有产品或商品唯一代码的人眼可见的字符串印刷或刻录在扎带内侧，扎带内侧朝里系束于产品或商品上后，无法非破坏拆卸。虽然最终消费者可通过破坏性拆卸而获得产品或商品唯一代码来进行防伪查询，但对于流通环节的各级经销商由于无法获得产品或商品唯一代码以进行防伪查询与物流信息管理，从而造成流通环节中的防伪查询与物流信息管理障碍。本实用新型就是为解决这一障碍，将用于查询与物流信息管理的字符或者图案等从扎带内侧转移到标识头上，从而解决了上述中间查询与物流信息管理的障碍。
笔者同时提交了专利号为ZL87205944、名称为：“多功能纸牌”、专利号为：ZL02235924.9、名称为：“一种改进的计算机彩色键盘”、专利号为：ZL 87208506、名称为“可做加减乘除运算运算游戏的智力数字牌”的专利文献作为依据。最后，经三次答辩和最后一次会晤，终于说服审查员，本专利申请终获授权。
法律援引参考：
《中华人民共和国专利法实施细则》第二条第二款规定：专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
原《审查指南》第一部分第二章第5.4节规定：产品的形状以及表面的图案、色彩、文字、符号、图表或者其结合的新设计，没有解决技术问题的，不属于实用新型专利保护的客体。例如：以十二生肖形状为装饰的开罐刀；建筑平面设计图；仅以表面图案设计为区别特征的棋类、牌类，如古诗扑克、化学扑克等。
鉴于对上述原《审查指南》的不同理解，新《审查指南》第一部分第二章第6.4节重新规定如下：产品的形状以及表面的图案、色彩或者其结合的新方案，没有解决技术问题的，不属于实用新型专利保护的客体。（笔者注：为消除不同理解，特别增加一句）产品表面的文字、符号、图表或者其结合的新方案，不属于实用新型专利保护的客体。例如：仅改变按键表面文字、符号的计算机或手机键盘；以十二生肖形状为装饰的开罐刀；建筑平面设计图；仅以表面图案设计为区别特征的棋类、牌类，如古诗扑克等。
对新《审查指南》的规定，笔者理解如下：
1、产品的形状
2、表面的图案
3、表面的色彩
4、以上三种要素中的任意两种或者三种共同组合的技术方案
上述三种情形之一者，要视方案本身是否解决了技术问题，没有解决技术问题的，则不属于实用新型专利的保护客体。
单纯的如下方案：
1、产品表面的文字
2、产品表面的符号
3、产品表面的图表
4、以上三种要素中的任意两种或者三种要素共同的组合
不论有没有可能解决技术问题，一概不属于实用新型专利的保护客体。
可见新《审查指南》一方面明确了“是否解决技术问题”是实用新型客体判断中的一个非常重要的考量因素，同时将产品表面的文字、符号、图表或者其结合的新方案排除于实用新型专利的授权客体之外。这一方面印证了笔者原先对旧《审查指南》相关规定的理解，另一方面笔者也暗暗吸了一口凉气：如果审查耽误的时间太久，导致必须适用新的《审查指南》，原权利要求中的“字符”方案可能就被无情枪毙！
责任编辑：孙大勇，中国司法部注册律师、国家知识产权局核批专利代理人
联系方式：0755－82960775，13798506762
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