广东惠邦律师事务所 周舟
自从人类有了犯罪行为，就有了惩罚犯罪的刑罚，也就有了确定犯罪与刑罚的定罪与量刑。为了对不同之罪处以不同之刑，必须遵循一定的量刑原则，即以一定的事实情况作为量刑的根据，这一定的事实情况也就是我们所称的量刑情节。量刑情节在刑法中具有相当重要的地位。为了适应惩罚犯罪的需要，我国刑法既规定了相对确定的法定刑，允许法官根据实际情况依法斟酌决定刑罚，又在法律上对斟酌决定刑罚的各种实际情况即量刑情节作了规定，以防法官在自由裁量权上的滥用。可见，我国刑法对量刑情节的规定，既是罪刑法定原则的要求，也是罪刑相适应原则的要求。在理论上正确认识量刑情节，对司法实践中如何正确量刑以实现罪刑均衡尤其具有重要的指导意义。
一、量刑情节的概念和特征
我国刑法对量刑情节的具体内容如刑罚的从轻、减轻、免除、从重等问题作了规定，但没有规定量刑情节的法定概念。我国刑法理论对于量刑情节概念的表述也不尽一致，有的甚至分歧较大。我们认为：
首先，量刑情节应该是法律规定的。作为量刑的事实情况，不能随意认定和取舍，否则是与罪刑法定这一刑法基本原则相背离的。在我国刑法理论上，根据刑法对量刑情节是否作了明文具体的规定，将量刑情节分为法定量刑情节和酌定量刑情节。对法定量刑情节的“法定性”人们没有异议，而对酌定情节，顾名思义是指缺乏明确而具体的法律依据，因此对“酌定量刑情节”是否具有法定性，刑法理论和司法实践中便难免产生意见分歧，即有的认为它不是“法律规定的”,有的认为它不是“法律明文规定的”，有的仅认为它不是”法律明文具体规定的”，同时有人认为它是“从审判实践经验中总结出来的”，有的认为其根据是“立法精神”或“立法精神和刑事政策”等等。我们认为，酌定情节还是具有法定性的。我国新刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。这里所指的情节，当然可以理解为包括法定情节和酌定情节，至少不能明确把酌定情节排除在外。而且，新刑法第6３条第２款明文规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这里所说的“案件特殊情况”，当然属于与法定减轻情节相对应的“酌定减轻情节”。从以上分析可以得知酌定情节具有法定性。这一点与我国刑法的立法精神也是相符的。
第二、 量刑情节的本质必须是能反映犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性程度的各种事实情况，它与犯罪人的人身密切相关，并且包含在犯罪行为之中。
第三，量刑情节是与定罪事实完全不同的范畴，它与犯罪成立与否没有直接关系，只有在犯罪成立后才开始考虑量刑情节，量刑情节与定罪事实具有排斥性，即作了定罪事实的不能再同时成为量刑情节。
因此，我们认为，量刑情节是指法律规定的定罪事实以外的，与犯罪行为和犯罪人有关的，体现行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，因而在决定岁不满18周的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
２、身心健康状况与量刑情节
我国新刑法第18条第１款规定了“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”；同时第3款规定“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”在司法实践中还存在一种限制刑事责任的精神障碍人，如处于早期（发作前趋期）或部分缓解期的精神病患者（如精神分裂症），他们的辨认和控制行为能力因精神病理机制的作用而有所减弱，因而我国刑法理论和司法实践中一般都主张对其应减轻刑事责任。
此外，生理功能丧失不影响刑事责任有无而只影响刑事责任大小，因而它不属于定罪事实而属于量刑情节。我国新刑法第１９条对聋哑人和盲人犯罪这两种情况规定为可以从轻、减轻或者免除处罚的情节。
３、犯罪人身份与量刑情节
犯罪人身份是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态。从形成来看有自然身份与法定身份之分，前者如亲属身份，后者如公务员身份。特殊身份依其在刑法中的作用，可分为定罪身份与量刑身份。在一些不以特殊身份为犯罪构成要件的犯罪中，特殊身份则成为影响量刑轻重之情节，这类规定在刑法中主要有：
（１） 第１０９条第２款规定：“掌握国家秘密的国家工作人员犯前款（叛逃）罪的，依照前款的规定从重处罚”；
（２） 第238条规定：“国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的，依照前三款规定从重处罚”；
（３） 第243条规定：“国家机关工作人员犯诬告陷害他人罪的，从重处罚”；
（４） 第245条规定：“司法工作人员滥用职权，非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，从重处罚”；
（５） 第307条规定：“司法工作人员以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证，帮助当事人毁灭、伪造证据的，从重处罚，”、
（６） 第349条规定：“缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，依照前款的规定从重处罚”；
（７） 第361条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，依照本法３５８条、第３５９条的规定定罪处罚。前款所列单位的主要负责人，犯前款罪的，从重处罚”。
（７） 另外，我国司法实践中，对一些具有亲属身份的犯罪把亲属身份在量刑时作为情节而予考虑，如犯罪人盗窃其亲属的财产在理论上和实践中都主张从轻处罚。（注１）
（７） ４、犯罪人的其他个人情况与量刑情节
（７） &nbHTTP/1.1 302 Redirect Date: Sat, 29 Sep 2007 02:00:54 GMT Location: http://110.51web.cn/?blockword=强奸 Server: Microsoft-IIS/6.0 X-Powered-By: ASP.NET HTTP/1.1 302 Redirect Date: Sat, 29 Sep 2007 02:00:54 GMT Location: http://110.51web.cn/?blockword=强奸 Server: Microsoft-IIS/6.0 X-Powered-By: ASP.NET 壮潭群驮俜缚赡苄源笮。砻髌淙松砦Ｏ招源笮〔煌蚨碛κ粲诹啃糖榻诘哪谌荩诹啃淌庇右钥疾臁Ｈ缧滦谭ǖ冢叮堤豕娑ǎ岳鄯赣Φ贝又卮Ψ！Ｓ秩缧谭ǖ冢常担短豕娑ǎ骸耙蜃咚健⒎仿簟⒃耸洹⒅圃臁⒎欠ǔ钟卸酒纷锉慌泄蹋址副窘诠娑ㄖ锏模又卮Ψ！薄Ｕ馑得鞣缸锶说姆缸锒裣岸粤啃逃凶饔煤陀跋臁?/DIV>
５、犯罪对象与量刑情节
犯罪对象是指犯罪行为指向的具体的人或物。有些情况下，刑法把犯罪对象作为犯罪构成的客体要件，如假冒商标罪，要求犯罪对象必须是他人的注册商标，否则不构成此罪。除此之外，犯罪对象则成为一些犯罪的量刑情节。
犯罪对象可分为人或物两大类。在以人为犯罪对象的犯罪中，刑法强调了对残疾人、未成年人、老年人、妇女的保护（注２），对此类人的犯罪，比对其他人的犯罪具有更大的社会危害性，处罚时就应当从重。如刑法第２３６条第２款：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”；刑法第３０１条第２款：“引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚”；刑法第３５３条第３款：“引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚”；刑法第３６４条第４款：“向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚”，等等。
另外，在以人为犯罪对象的犯罪中，犯罪对象的特殊身份如军人、警察等，对社会公共利益有着特殊的作用。因此，刑法把犯罪对象的特殊身份也作为量刑情节予以规定。如刑法第１０４条第２款：“策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察，民兵进行武装叛乱者或武装暴乱的，依照前款的规定从重处罚”；刑法２７９条第２款：“冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚”。
在以物为犯罪对象时，犯罪对象对量刑的影响也是非常明显的。在刑法第２６４条规定的盗窃罪中，一般盗窃罪均不判处死刑，只有盗窃金融机构和盗窃珍贵文物两种特殊情况，才有可能判处死刑。在这里，特殊的犯罪对象――金融机构和珍贵文物――已经直接影响刑罚的轻重，因而是法定的量刑情节。对一些特定的物，由于有其特殊的用途，对此类特定物的犯罪亦具有较大的
|
当前位置: 
