中山市青龙化学建材有限公司与肖雄等侵害商标权纠纷上诉案

广西壮族自治区高级人民法院

民事判决书

　　　　　　(2011)桂民三终字第15号

上诉人（一审原告）：中山市青龙化学建材有限公司。

法定代表人：宋敦清，该公司执行董事。

委托代理人：周健，创想律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：肖雄。

委托代理人：曹荣华，方园律师事务所律师。

委托代理人：旷喜文，方园律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司。

法定代表人：文小钢，该公司董事长。

委托代理人：张奕华，该公司职工。

上诉人中山市青龙化学建材有限公司（以下简称中山青龙公司）因与被上诉人肖雄、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称广西四建公司）侵害商标权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2010）南市民三初字第276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月6日受理后，依法组成合议庭，于2011年8月2日公开开庭进行了审理。中山青龙公司的委托代理人周健、肖雄的委托代理人曹荣华和旷喜文及广西四建公司的委托代理人张奕华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审审理查明：

中山青龙公司于2010年4月7日经国家工商行政管理总局商标局审核，取得了“EVB”商标注册证，注册证号为6734565，注册有效期限自2010年4月7日至2020年4月6日，该商标核定使用在商品国际分类第19类：防火用水泥涂盖层；非金属耐火建筑材料；石棉灰泥；涂层（建筑材料）；非金属建筑涂面材料；建筑用木浆板；建筑灰浆；石棉水泥；防火水泥涂料；防水卷材（截止）。

2010年5月，中山青龙公司发现肖雄生产的玻化微珠保温砂浆的产品包装袋上印有EVB字样，认为其擅自使用EVB标识侵犯了其“EVB”注册商标的专用权，遂致电肖雄要求其停止侵权行为。未果，遂向南宁市工商行政管理局华侨投资区分局投诉，该局于2010年7月22日到位于南宁华侨投资区的广西水利电力职业技术学院建筑工地进行了现场检查，制作了现场笔录并对被控侵权产品进行了拍摄取证。现场笔录记载的检查情况：现场位于南宁华侨投资区广西水电职业学院教学楼工地内，现场有标“多尼斯”玻化微珠无机保温砂浆（EVB）约150包；产品包装上标注有以下内容：“多尼斯（商标）多尼斯保温 DOLLENS　玻化微珠无机保温砂浆（EVB）净含量：20KG±1KG 保温 隔热 防火耐候 防虫蚁噬蚀 粘结强度高 环保易施工可信赖的保温系统 执行标准：GB/T20473-2006 深圳市南山施美涂料厂（一厂） 南宁市施美涂料厂制造（二厂） 。中山青龙公司在产品的外包装上标注了“青龙”注册商标、商品的名称为“EVB保温隔热防火干粉砂浆”、 净含量、产品功能、执行标准、生产厂家为“中山市青龙化学建材有限公司、广西青龙化学建材有限公司（以下简称广西青龙公司）”以及厂家地址、通过IS09001质量认证体系等。目前的产品外包装上尚未使用“EVB”注册商标。

2008年4月，广西建设厅建筑标准设计办公室出版的广西建筑标准设计桂08TJ102《广西建筑标准设计图集 EVB保温隔热防火干粉砂浆专项设计图集》（以下简称《广西建筑标准设计图集》）,主编单位为广西华蓝设计（集团）有限公司，广西青龙公司为该设计图集的协编单位，设计图集的实行日期为2008年4月1日。该设计图集第4页记载有以下内容：“四、材料的基本技术技能要求

1.EVB颗粒：EVB颗粒是一种无机玻璃质矿物材料，经过特殊生产工艺技术加工而成，呈不规则球状体颗粒，内部多孔空腔结构，表面玻化封闭且有光泽，理化性能稳定，具有质轻、绝热、防火、耐高低温、抗老化、吸水率小等特性，是一种环保型高性能新型无机轻质绝热材料。2.EVB保温隔热防火干粉砂浆（简称EVB砂浆）：EVB砂浆是采用EVB颗粒、无机胶结料和聚合物改性剂混合生产、现场加水拌制而成的一种单组分干粉保温砂浆料，该产品具有优良的保温隔热性能，不空鼓开裂，粘结强度高、抗流挂性能好、防虫蚁噬蚀，可直接施工于干状墙体”、第8页记载有以下内容：“五、主要材料的配制

2.EVB砂浆的配置：配置好的EVB砂浆：水=1：0.85-1.1（重量比），先将水倒入砂浆搅拌机内，再加入玻化微珠干粉料，搅拌3-5min，使料浆成均匀膏状体，静放5min即可使用，浆料必须即配即用，配置好的浆料应在2h内用完，严禁二次加水使用。”该图集多处出现“EVB砂浆”一词。

2009年2月19日的广西华蓝设计（集团）有限公司的《节能设计说明》里也出现有“EVB保温隔热防火干粉砂浆”的表述。在广西建筑工程质量检测中心接受南宁市施美涂料厂的委托分别于2009年7月15日、2010年3月10日出具的节能（建材）2009第0295号、节能（建材）2010第0052号的《检验报告》里记载有南宁市施美涂料厂当时委托检验的样品名称为“‘多尼斯’玻化微珠无机保温防火砂浆（EVB）。”

2010年11月11日，肖雄以中山青龙公司的EVB是建筑行业广泛应用于建筑物的外墙内外防水、保温材料的原材料“膨胀玻化微珠”的简称，各生产厂家作为区别于其他方式的建筑防水、保温材料的标识，属于商标法规定的不能作为商标注册的情形为由，向国家商标评审委员会提出对中山青龙公司注册商标予以撤销的申请。

广西创想律师事务所于2010年11月16日向中山青龙公司出具了一份收取本案诉讼律师代理费10000元的收款收据。

一审还查明：中山青龙公司于2004年9月30日依法成立，企业类型为有限责任公司，取得《企业法人营业执照》，法定代表人为宋敦清。其经营范围为：生产、销售防水材料、建筑用干混砂浆、运动场地铺装材料、保温隔热材料、防腐材料、水溶性涂料。（上述产品不含化学危险品）。中山青龙公司和广西青龙公司系两个独立的法人单位。两公司的法定代表人为同一人。

肖雄于2008年3月17日依法成立南宁市施美涂料厂，取得了《个体工商户营业执照》，经营范围及方式为：水性腻子粉、水性涂料、防水保温材料生产销售；建筑材料零售。

广西四建公司于1996年5月30日依法成立，企业类型为有限责任公司（国有独资），取得《企业法人营业执照》，经营范围为：房屋建筑工程施工总承包壹级，市政公用工程总承包壹级，机电设备安装工程专业承包壹级，建筑装修装饰工程专业承包壹级，消防设施工程专业承包壹级，钢结构工程专业承包壹级，建筑幕墙工程专业承包贰级。物业服务 ， 住宿（以上项目限分支机构经营）。广西四建公司承建广西水利电力职业技术学院新校址工程，因工程需要，广西四建公司向肖雄购买了“多尼斯”玻化微珠无机保温砂浆（EVB）产品，并且要求肖雄提供了营业执照、“多尼斯”玻化微珠无机保温砂浆（EVB）的产品合格证、检验报告等材料。

一审审理认为：商标是生产者或经营者用以彰显其产品或服务，以区别于其它产品或服务来源的标志，生产者或经营者的商标获得国家注册登记后取得注册商标专用权，享有在经核准的商品或服务上使用注册商标标志并禁止他人侵犯其商标专用权的权利。但是，对注册商标专用权人的权利保护并不是绝对的。从本案查明的情况看，EVB是Small expended and vitrified ball的简称，而Small expended and vitrified ball的中文名称为膨胀玻化微珠，膨胀玻化微珠是建筑行业所使用的保温隔热防火干粉砂浆的一种主要原材料，其通用简称EVB，EVB保温隔热防火干粉砂浆专项设计图集作为在广西建筑标准于2008年4月推广实施，EVB在建筑行业通用，即所使用的保温隔热防火原材料若使用了膨胀玻化微珠为主要原材料时通常用EVB表示加以强调或者区别于使用其他的主要原材料；肖雄的产品在其外包装上标注了“多尼斯”注册商标、商品的名称为“玻化微珠无机保温砂浆（EVB）”并标明了生产厂家为“深圳市南山施美涂料厂（一厂）、南宁市施美涂料厂制造（二厂）”以及厂家地址、电话、传真、网址等，肖雄使用EVB字样不是作为商标使用，其用意是进一步向消费者或用户说明自己的产品使用的主要原料是EVB这种材料；中山青龙公司产品的外包装上标注了“青龙”注册商标、商品的名称为“EVB保温隔热防火干粉砂浆”并标明生产厂家为“中山市青龙化学建材有限公司、广西青龙化学建材有限公司”以及厂家地址、通过IS09001质量认证体系等，目前产品外包装上尚未使用“EVB”注册商标。中山青龙公司、肖雄的产品外包装各自标注自己的注册商标，“青龙”和“多尼斯”两者文字、读音以及含义上不相同也不近似，肖雄的产品名称“玻化微珠无机保温砂浆(EVB)”与中山青龙公司的产品名称“EVB保温隔热防火干粉砂浆”亦不相同，肖雄在产品名称上使用的EVB字样的字体、字形与中山青龙公司的“EVB”注册商标的字体、字形不相同也不相近似，而且肖雄在产品名称中使用EVB字样并没有突出使用，属于正常使用的范围；本案没有证据证明肖雄的包装与中山青龙公司的产品包装是相同或者相近似。因此，肖雄虽然在其产品名称使用了EVB字样，但主观上不存在侵犯中山青龙公司“EVB”注册商标专用权、误导公众的故意，客观上相关公众施以一般注意力，不会对肖雄生产销售的产品与中山青龙公司的产品来源产生混淆和误认。综上所述，肖雄没有利用他人注册商标进行不正当竞争的故意，中山青龙公司无权阻止他人对其商标中包含的通用名称和公共词汇部分的正常使用，肖雄在其产品名称中使用EVB字样属于合理使用，不构成对中山青龙公司的“EVB”注册商标专用权的侵犯，中山青龙公司主张肖雄侵害其注册商标权没有事实和法律依据。由于肖雄、广西四建公司未实施侵害中山青龙公司“EVB”注册商标权的行为，故对中山青龙公司要求停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项第（五）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回中山青龙公司的诉讼请求。一审案件受理费3496元，由中山青龙公司负担。

中山青龙公司不服一审判决，向本院上诉称：一、一审法院对事实认定部分存在重大错误，判决缺乏事实依据。1、一审法院认定EVB是small expended　and　vitrified　ball的简称，且small　expended　and　vitrified ball的中文名称是膨胀玻化微珠是错误的。EVB缩写用于很多行业，也有很多种英文译法，而膨胀玻化微珠是一种产品的物理状态的描述。2、一审根据《广西建筑标准设计图集》认定“膨胀玻化微珠是建筑行业所使用的保温隔热防火干粉砂浆的一种主要原材料，其通用简称EVB，在建筑行业通用”是错误的。该图集是为了推广中山公司研制的新产品“EVB牌保温隔热防火干粉砂浆”而编制的，EVB本身不代表任何物质，广西以外的国内其他地区所有用膨胀玻化微珠做保温砂浆的厂家不会在其产品包装上标识EVB。2010年1月1日实施的膨胀玻化微珠轻质砂浆（JG/T283-2010）的行业标准对保温隔热型膨胀玻化微珠轻质砂浆标记为膨胀玻化微珠轻质砂浆BWJG/T。二、EVB不是膨胀玻化微珠的简称，一审适用《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条是错误的，应当适用《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条的规定。因此请求撤销一审判决，支持其全部诉讼请求。一、二审诉讼费由肖雄和广西四建公司承担。

肖雄辩称：一、一审判决认定事实正确。（1）从建筑保温材料方面来说，EVB实际上是expended and vitrified small ball的简称，而expended and vitrified small ball的中文名称为膨胀玻化微珠。建材行业标准《膨胀玻化微珠》（JC/T1042-2007）规定了膨胀玻化微珠的术语和定义，明确规定膨胀玻化微珠的英文为expended and vitrified small ball；《广西建筑标准图集》对EVB的定义做了解释，EVB砂浆就是膨胀玻化微珠砂浆，以上这两个标准中膨胀玻化微珠的定义及物理力学性能指标完全一致，将expended and vitrified small ball简称为EVB符合日常习惯，且中山青龙公司的宣传册也对EVB做了解释。该解释与以上两个标准相同。（2）膨胀玻化微珠是建筑行业使用的保温隔热砂浆的一种原材料，通用简称为EVB,已在建筑行业通用。由于EVB优质的保温、隔热、防火特性，

2007年11月《膨胀玻化微珠》行业标准实施，为推广和规范使用EVB砂浆，2008年4月《广西建筑标准图集》实施，因此EVB作为保温隔热防火干粉砂浆的原材料已在建筑行业通用，并通常以EVB区别于使用其他材料为原材料的砂浆。二、中山青龙公司主张《广西建筑标准图集》是专门为其研制的新产品推广而编制的说法没有事实依据。《广西建筑标准图集》于2008年4月实施，其目的是为了鼓励和推广以EVB为原材料的新型保温隔热防火材料，且中山青龙公司在2010年4月7日取得EVB注册商标，至今没有使用，在《广西建筑标准图集》实施时中山青龙公司的EVB牌砂浆尚不存在。三、肖雄没有将EVB作为其产品的注册商标，也没有实施任何使用EVB字样后引人误解的行为，其在产品上使用EVB字样属于合理使用，不构成对中山青龙公司注册商标权的侵犯。四、一审判决事实清楚，证据充分，适用法律恰当，审判程序合法。因此请求维持一审判决并驳回中山青龙公司的诉讼请求。

广西四建公司辩称：一、关于EVB的简称问题，中山青龙公司的理解多来自于网上查询，其认为EVB不是膨胀玻化微珠缺乏有效依据。根据《广西建筑标准图集》，应当认为膨胀玻化微珠是建筑行业所使用的保温隔热防火干粉砂浆的一种主要原材料，通用简称为EVB,在建筑行业通用。二、中山青龙公司举证的获奖证书与本案没有关联，也改变不了EVB是建筑行业所使用的保温隔热防火干粉砂浆的一种主要原材料的事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因此请求驳回上诉，维持一审判决。

综合诉辩双方的意见，归纳本案的二审争议焦点为：1、肖雄在其“多尼斯”牌玻化微珠无机保温砂浆的产品名称上使用EVB字样是否属于正当使用?是否侵犯了中山青龙公司“EVB”注册商标专用权？2、广西四建公司购买并使用肖雄的“多尼斯”牌玻化微珠无机保温砂浆的行为是否侵害了中山青龙公司“EVB”注册商标专用权？3、如果构成侵权，中山青龙公司索赔的数额是否合法有据？

二审期间，中山青龙公司提供以下七组新证据：1、第一组证据包括中华人民共和国建筑工业行业标准（JC/T283-2010）《膨胀玻化微珠轻质砂浆》（2010年1月1日实施）和中华人民共和国建材行业标准（JC/T 1042-2007）《膨胀玻化微珠》（2007年11月1日实施），证明EVB不是膨胀玻化微珠的通用名称。2、第二组证据包括广西建筑标准设计（桂05J201）《广西建筑防水构造设计图集》、广西建筑标准设计（桂05TJ201-1）《广西建筑防水构造专项设计图集》，证明专项图集的编制是新产品推广的一种方式。3、第三组证据包括河南省工程建设标准设计《09YJT3-2 JH膨胀玻化微珠保温砂浆构造》、07系列江西省建筑标准设计图集《AJ膨胀玻化微珠外墙保温建筑构造》和广东省建筑标准设计推荐性通用图集《JR膨胀玻化微珠保温砂浆墙体构造》，证明各省对膨胀玻化微珠表述不同，EVB不是膨胀玻化微珠的通用名称。4、第四组证据包括北京华伟佳科技有限公司专利《授权委托书》及专利检索，证明膨胀玻化微珠是专利技术，广西青龙公司取得了专利授权生产和销售。5、第五组证据为中山青龙公司的EVB保温隔热防火干粉砂浆包装袋，证明肖雄侵权的事实。6、第六组证据为广西青龙公司高新技术企业证书，证明广西青龙公司为广西高新技术企业。7、第七组证据为广西青龙公司《企业法人营业执照》，证明广西青龙公司与中山青龙公司为关联企业，法定代表人均为宋敦清。

对中山青龙公司的证据，肖雄的质证意见为：1、第一组证据均有原件印证，对第一组证据的真实性没有异议。但认为2010年1月1日实施的中华人民共和国建筑工业行业标准（JC/T283-2010）《膨胀玻化微珠轻质砂浆》与本案没有关联性；2007年11月1日实施的中华人民共和国建材行业标准（JC/T 1042-2007）《膨胀玻化微珠》与本案有关联性，但不能证明中山青龙公司的证明目的，因为在该标准名称之下就是其英文名称expended and vitrified small ball，且在术语和定义中也有膨胀玻化微珠的英文表述，恰恰证明了EVB就是膨胀玻化微珠的英文简写。2、对第二组证据的真实性没有异议，但与本案没有关联性。3、第三组证据与本案没有关联性。4、第四组证据没有原件印证，且其内容为专利及专利授权，与本案的侵犯商标权纠纷没有关联。5、对第五组证据，根据中山青龙公司的陈述，该包装袋是在起诉后才生产的，且是否在市场上使用不知道，故不能证明其证明目的。6、对第六组和第七组证据的真实性没有异议，但与本案没有关联性。

广西四建公司与肖雄的质证意见一致。

对中山青龙公司的证据，本院的认证意见为：1、第一组证据中的中华人民共和国建筑工业行业标准（JC/T283-2010）《膨胀玻化微珠轻质砂浆》为2010年1月1日实施，发生在中山青龙公司起诉之后，不能反映中山青龙公司起诉时的有关膨胀玻化微珠国内行业标准的状态；第二组、第三组、第四组、第六组及第七组证据均与本案侵害商标权纠纷没有关联；第五组证据中山青龙公司在质证时明确该包装袋生产于2010年底，发生在本案起诉之后，不能反映中山青龙公司起诉时的产品包装状态，不能证明其证明目的，因此以上证据本院均不予采信。2、第一组证据中的中华人民共和国建材行业标准（JC/T 1042-2007）《膨胀玻化微珠》（2007年11月1日实施）属于国家有关部门制订的国家建材行业标准，肖雄于二审审理期间也作为证据提交，与本案有关联性，本院予以采信，但该证据不能证明中山青龙公司的待证目的。

二审期间，肖雄提供以下3份新证据：1、中山青龙公司的宣传册，证明（1）中山青龙公司对EVB是膨胀玻化微珠的英文缩写是认可的；（2）中山青龙公司认可EVB是一种无机玻璃质矿物材料，广泛用于工业、农业、农工、建材等诸多领域，即EVB作为原材料在建筑行业内早已通用；（3）中山青龙公司确认EVB保温隔热防火干粉砂浆已成为中国建筑行业的一种通用产品，只是宣称其拥有国内最先进的生产该产品的生产线。2、中华人民共和国建材行业标准（JC/T 1042-2007）《膨胀玻化微珠》（2007年11月1日实施），证明（1）膨胀玻化微珠的英文为expended and vitrified small ball；（2）本标准中“膨胀玻化微珠”的定义及物理力学性能指标与经一审质证且各方无异议的《广西建筑标准设计图集　

EVB保温隔热防火干粉砂浆专项设计图集》中的EVB颗粒的定义及物理力学技术指标相比较，两者定义与物理力学指标完全一致，据此可知，EVB实际就是指膨胀玻化微珠，即EVB是膨胀玻化微珠的英文简称；（3）膨胀玻化微珠在2007年11月1日已在全国通用。3、国家建筑标准图集02J121-1《外墙外保湿建筑构造（一）》，证明该图集对七种不同外墙保温材料的使用标准进行了规范，而《广西建筑标准设计图集EVB保温隔热防火干粉砂浆专项设计图集》只对以EVB作为保温隔热防火干粉砂浆的原料的使用标准进行规范，所以成为“专项”图集，广西建设厅将该图集批准为广西地方图集不是为了宣传中山青龙公司。

对肖雄提交的新证据，中山青龙公司的质证意见为：1、没有见过第一份证据，对其真实性有异议；2、对第2份证据的真实性没有异议，但不能证明其观点，退一步讲即使膨胀玻化微珠的英文为expended and vitrified small ball，也不能因此认为该简写就是EVB；3、对第三份证据的真实性没有异议，但不能证明其观点，专项图集的目的就是对产品进行推广。

广西四建公司对肖雄提供的证据的真实性、合法性、关联性没有异议，并同意其证明目的。

对肖雄提供的新证据，本院的认证意见为：1、第一份证据为中山青龙公司的对外公开宣传册，有原件印证，且通过该宣传册上的企业域名与免费电话查询，均显示是中山青龙公司信息，与宣传册中的内容相呼应，因此本院对该宣传单的真实性、合法性予以确认。同时该宣传单上有对EVB颗粒概况和EVB保温隔热防火干粉砂浆的概况、主要特性等描述，与本案有关联性，本院予以采信。2、第二份证据中华人民共和国建材行业标准（JC/T 1042-2007）《膨胀玻化微珠》（2007年11月1日实施），中山青龙公司在二审也作为新证据向本院提供，本院对其真实性、合法性及关联性予以认可。该标准中明确定义膨胀玻化微珠的英文为expended and vitrified small ball，且该标准中“膨胀玻化微珠”的物理力学性能指标与一审双方确认的证据《广西建筑标准设计图集》中的物理力学技术指标完全一致。3、第三份证据与本案侵害商标权纠纷没有关联性，本院不予采信。

各方当事人对一审查明的事实没有异议，本院依法予以确认。

二审另查明：2007年11月1日实施的中华人民共和国建材行业标准（JC/T 1042-2007）《膨胀玻化微珠》中定义膨胀玻化微珠的英文为expended and vitrified small ball，是指由玻璃质火山熔岩矿砂经膨胀、玻化等工艺制成，表面玻化封闭、呈不规则球状，内部为多空空腔结构的无机颗粒材料。该建材行业标准还对膨胀玻化微珠的物理力学性能指标做了规定。该行业标准中膨胀玻化微珠的定义与《广西建筑标准设计图集 EVB保温隔热防火干粉砂浆专项设计图集》中的EVB颗粒定义基本一致，在物理力学性能指标上则完全一致。

中山青龙公司在其EVB保温隔热防火干粉砂浆的宣传册上描述的EVB颗粒概况也是一种无机玻璃质矿物材料，经过特殊生产工艺技术加工而成，呈不规则球状体颗粒，内部呈多空空腔结构，表面玻化封闭……。是一种环保型高性能型无机轻质绝热材料。宣传册上描述的EVB保温隔热防火砂浆概况为：EVB保温隔热防火砂浆是用EVB颗粒作为无机保温隔热防火砂浆的轻质骨料，将它与优质水泥预拌在聚合物改性剂之中，形成单组份的保温隔热防火干粉砂浆。

本院认为：根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”的规定，肖雄在其产品“多尼斯”牌保温玻化微珠无机保温砂浆（EVB）上使用EVB字样属于正当使用，没有侵害中山青龙公司的注册商标专用权，广西四建公司也没有侵害中山青龙公司的注册商标专用权。

首先，根据本案事实， EVB为expended and vitrified small ball的英文简称，中文含义为膨胀玻化微珠。EVB不仅是EVB保温隔热防火砂浆中的主要原材料，而且也成为一定地域范围内的建筑行业约定俗成地以EVB为主要原材料的保温隔热防火砂浆的通用名称。因为在

2007年11月1日国家发改委就已经发布了关于《膨胀玻化微珠》的建材行业标准，且因为EVB砂浆优良的保温隔热防火性能在2008年4月被广西区建设厅标准设计办公室批准通过专项设计图集的方式向广西建筑行业推广使用并被这一行业逐渐通用，依据通用名称的判断原则“国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认为该名称为约定俗成的通用名称”，可以认定EVB为以EVB为主要原材料的保温隔热防火砂浆的通用名称。因此，中山青龙公司关于“EVB本身不代表任何物质”的主张没有事实依据，本院依法不予支持。

其次，尽管中山青龙公司的“EVB”商标经注册取得商标专用权，但至中山青龙公司起诉时，该“EVB”注册商标尚未实际使用，未实际发挥识别作用，其作为商标固有的显著性不强，不能发生因肖雄的产品名称中使用EVB字样而产生混淆或误认的法律后果。且肖雄并没有将EVB作为自己产品的商标使用，其使用EVB字样只是为了说明其产品含有的主要原材料及保温、防火的性能，使用的目的只是善意地说明、描述自己商品的特性。

最后，通过比对，肖雄在产品名称上使用EVB字样的字体、字形与中山青龙公司的“EVB”注册商标的字体、字形不相同也不相近似，且肖雄的产品包装风格、色彩与中山青龙公司的产品包装风格、色彩截然不同，肖雄产品包装袋上还标注有自己产品的性能、生产单位、生产地址和联系方式，按照相关公众的一般注意力标准，不足以对产品的来源产生混淆和误认，不会产生误导公众的后果，因此不属于中山青龙公司主张《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条的情形。

因此，肖雄在其产品“多尼斯”保温玻化微珠无机保温砂浆（EVB）上使用EVB字样属于正当使用，没有侵害中山青龙公司的注册商标专用权。中山青龙公司指控广西四建公司侵害其注册商标专用权也没有事实和法律依据。因中山青龙公司指控肖雄、广西四建公司侵害其注册商标专用权不成立，其请求停止侵权、赔偿损失及合理开支的诉讼请求依法不予支持。

综上，一审判决驳回中山青龙公司的诉讼请求事实清楚、证据充分、适用法律准确，依法应予维持。中山青龙公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3496元（中山青龙公司已预交），由中山青龙公司负担。

本判决为终审判决。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 审　判　长　刘 拥 建

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 代理审判员　韦 晓 云

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 代理审判员　张　　捷

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一一年八月八日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 书　记　员　陆 鹏 宇

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 书　记　员　霍 学 亮