【裁判要旨】作为商业秘密保护的信息，权利人必须有将该信息作为秘密进行保护的主观意识，而且还应当实施了客观的保密措施。这是因为商业秘密既然是通过自己保密的方式产生的权利，如果权利人自己都没有采取保密措施，就没有必要对该信息给予保护，这也是保密措施在商业秘密构成中的价值和作用所在。而派生于诚实信用原则的合同的附随义务，是根据合同的性质、目的和交易习惯履行的附属于主债务的从属义务，其有别于商业秘密构成要件中保密性这种积极的行为，并不体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望以及客观措施。合同的附随义务不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。

　　【案号】（2009）苏中知民初字第0103号；(2010)苏知民申字第002号；（2012）民监字第253号

　　【案情】

　　申诉人（一审原告、再审申请人）：张家港市恒立电工有限公司清算组(以下简称恒立公司清算组)。

　　被申诉人(一审被告、再审被申请人)：江苏国泰国际集团国贸股份有限公司（以下简称国泰公司）。

　　被申诉人(一审被告、再审被申请人)：张家港市宇阳橡塑电器有限公司（以下简称宇阳公司）。

　　2000年11月10日，恒立公司、国贸公司、张家港保税区金恒国际贸易有限公司(以下简称金恒公司)三方签订协议确认，经金恒公司介绍，恒立公司与金恒公司就开关、插座、灯头等产品出口至坦桑尼亚事宜与外商进行了谈判，并达成了供货协议。外销合同经恒立公司、金恒公司同意，由国贸公司代其对外签约，并代理出口该产品。各方对恒立公司供货具体品名、数量、与国贸公司结算的价格、交货时间、地点及合同履行过程中的权利义务进行了约定。该协议加盖有金恒公司公章，以及金恒公司黄建宏的个人签名。坦桑尼亚NM公司先行支付国贸公司2万美金。2001年1月7日，坦桑尼亚NM公司董事长恩高卫(A.NGOWL)向恒立公司和国贸公司出具开工确认书，就样品的改进提出具体的修改要求，并确认同意开始动工生产。此后，恒立公司与国贸公司就该出口事项又分别签订5份合同，约定由国贸公司向恒立公司订购开关、插座、灯头等出口产品。恒立公司按合同约定陆续履行了上述5批货物的交货义务，国贸公司陆续向恒立公司支付了部分货款。2002年1月14日，国贸公司向恒立公司转发恩高卫的传真件。该传真件称，先前所发货物产品质量太差，要求国贸公司暂缓付款给厂方。国贸公司随后终止了与恒立公司所签协议的履行。2002年4月21日，恒立公司因外贸经营受损，决定停止公司生产经营活动并解散，由全体股东成立清算组对公司进行清算，恒立公司与国贸公司的索赔诉讼由清算组负责进行。恒立公司清算组于2009年5月31日向江苏省苏州市中级人民法院诉称，由于涉案订货商NM公司及收货商坦桑尼亚AC电器服务公司(以下简称AC公司)的信息构成商业秘密中的客户名单，国贸公司应负有保密义务。国贸公司违反约定披露、允许他人使用该商业秘密，宇阳公司收到恒立公司通知后明知业务违法，仍故意使用他人商业秘密，构成共同侵权。请求法院确认两被告侵犯其商业秘密，并判令宇阳公司停止侵权。

　　【审理】

　　江苏省苏州市中级人民法院一审审理认为，恒立公司清算组以涉案NM公司与AC公司客户名单商业信息系恒立公司所有，并主张国贸公司侵犯其商业秘密无事实和法律依据，其诉讼主张不能成立，遂判决驳回恒立公司清算组的诉讼请求。

　　一审判决生效后，恒立公司清算组向江苏省高级人民法院申请再审，请求撤销一审判决，对本案进行再审。

　　江苏省高级人民法院审查认为，现有证据不能支持恒立公司清算组关于国贸公司、宇阳公司侵犯其商业秘密的主张，裁定驳回恒立公司清算组的再审申请。

　　恒立公司清算组向最高人民法院申诉称：基于恒立公司与国贸公司、金恒公司的代理及居间法律关系,国贸公司、金恒公司应负有合同法意义上的附随保密义务，因此，应当认定恒立公司对该客户名单采取了保密措施。恒立公司为涉案客户名单投入了大量人力、财力和时间，依谁开发谁拥有原则，恒立公司是法定的涉案客户名单的权利主体。恒立公司所掌握的客户名单不为公众所知悉，并具有价值性。国贸公司在代理过程中与他人恶意串通，违反代理义务，披露、允许他人使用恒立公司的商业秘密，应当承担侵权责任。宇阳公司庭审自认与NM公司有塑料盒电器配件业务，但未证明该客户名单的合法来源，法院应当责令国贸公司提供发票与进货合同。在未予提供的情况下，就应当认定宇阳公司有主观过错。请求最高人民法院撤销一审判决和再审裁定，判决被申诉人侵害恒立公司的商业秘密，责令被申诉人停止侵权，承担全部诉讼费用。

　　最高人民法院审查认为：在恒立公司定作加工、国贸公司负责出口的过程中，国贸公司作为外贸代理方,与NM公司就出口货物事宜进行直接协商后再由国贸公司转告恒立公司。国贸公司知悉恒立公司清算组所主张的信息内容，恒立公司对该经营信息并没有采取过保密措施。尽管根据合同法规定，当事人不论在合同的订立过程、履约过程，还是合同终止后，对其知悉的商业秘密都有保密、不得泄露或者不正当使用的附随义务，但合同的附随义务与商业秘密的权利人对具有秘密性的信息采取保密措施是两个不同的概念，不能以国贸公司负有合同法上的保密附随义务来判定恒立公司对其主张的信息采取了保密措施。商业秘密是通过权利人采取保密措施加以保护而存在的无形财产，具有易扩散、易转移以及一经公开永久丧失等特点，保密措施是保持、维护商业秘密秘密性的手段。作为商业秘密保护的信息，权利人必须有将该信息作为秘密进行保护的主观意识，而且还应当实施了客观的保密措施。这是因为商业秘密既然是通过自己保密的方式产生的权利，如果权利人自己都没有采取保密措施，就没有必要对该信息给予保护，这也是保密措施在商业秘密构成中的价值和作用所在。而派生于诚实信用原则的合同的附随义务，是根据合同的性质、目的和交易习惯履行的附属于主债务的从属义务，其有别于商业秘密构成要件中保密性这种积极的行为，并不体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望以及客观措施。本案中，恒立公司清算组既没有证据证明其对请求保护的信息采取了客观的保密措施，更没有证据证明该保密措施的合理性，其主张的客户名单构成商业秘密的申诉理由不能成立。恒立公司清算组申请法院依职权调取宇阳公司与国贸公司的业务往来凭据以证明侵权事实客观存在，由于其请求保护的客户名单并不构成商业秘密，法院未依申请调查收集证据，并无不当。同理，恒立公司清算组关于国贸公司、宇阳公司侵犯其商业秘密的申诉理由应不予支持，遂裁定驳回恒立公司清算组的申诉。

　　【评析】

　　本案是侵害商业秘密纠纷案件，根据反不正当竞争法第十条第三款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案争议的主要问题是恒立公司清算组所主张的客户名单是否符合商业秘密的构成要件。恒立公司清算组申请再审主张其对该客户名单采取了保密措施，理由为基于恒立公司与国贸公司、金恒公司的代理及居间法律关系，国贸公司、金恒公司应负有合同法意义上的附随保密义务，对其知悉的经营信息不得泄露和非法使用。其申诉理由是否应得到支持，有必要明晰合同的附随保密义务与商业秘密权利人采取保密措施两者之间的关系。

　　所谓附随义务，即“为使债权能够圆满实现，或保护债权人其他法益，债务人除给付义务外，尚应履行其他行为义务，其主要的，有协力义务、通知义务、照顾义务、保护义务及忠实义务等。诸此义务，系以诚实信用原则为基础，并非自始确定，而是随着债的关系的进展，依事态情况而发生，故在学说上又称为附随义务。”{1}附随义务以诚实信用原则为基础，旨在衡平合同当事人之间及当事人与社会间的利益关系，实现实质正义。合同法第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”通说认为这是附随义务在我国合同法中的具体体现，附随义务至少具有通知义务、协助义务、保密义务和保护义务等三个方面的内容。其中，保密义务要求合同当事人负有不得泄露和不正当使用在订立合同过程中知悉的商业交易信息、技术秘密的义务。与合同关系中的法定义务、约定义务相比，附随义务并非自始确定，一般是依据合同的性质、目的和交易习惯而产生，随着合同的运行，根据合同目的和维护合同当事人利益的需要而逐步确定的，是附属于主债务的从属义务。

　　商业秘密是通过权利人自己保护的方式而存在的权利，其不为公众所知悉的信息是通过权利人采取保密措施加以保护而存在，并具有竞争优势。采取适当的保密措施使得商业秘密出于秘密性状态是提供法律保护的前提。商业秘密是一种特殊的知识产权，对于具有秘密性的信息，不同的权利主体可以同时拥有相同或者近似的信息，权利人并不具有排他的独占性。而该信息由于具有容易扩散和转移，并且一经公开就会永久丧失等特点，权利人采取的保密措施就成为了保持和维护该信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的手段。作为商业秘密保护的信息，权利人必须首先有将该信息作为秘密进行保护的主观意识，其次还应当实施了客观的保密措施。“某项财产属于某个特定的主体，只有该主体确实将其作为财产来对待时，才谈得上法律对其财产权进行保护；倘若权利人本身并没有将某财产作为财产对待，而要求法律保护其财产权，显然是荒谬的。同样，商业秘密是具有财产性的信息，商业秘密的所有人如果要取得法律对该信息的保护，首先所有人本人应当将其作为财产，并予以适当管理。倘若其本身都不将该信息作为商业秘密来看待，则无从谈起法律对该信息作为商业秘密进行保护。”{2}

　　所以说，合同的附随义务派生于诚实信用原则，并不体现商业秘密的权利人对被保密的信息采取保密措施的积极性。因为没有明确权利人保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，合同的附随义务不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。实务中，认定权利人采取了保密措施的关键在于判断该保密措施是否表明了权利人保密的主观愿望，是否明确了作为商业秘密保护的信息的范围。如果说权利人为防止信息泄漏采取了与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，就应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的保密措施。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条提供了对保密措施相对具体的判断规则和操作方法。一般而言，此类案件需要审查权利人所固定的技术信息、经营信息是否不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，该信息是否具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势，以及权利人是否对该信息采取了保密措施。但如果审查认定原告对其请求以商业秘密保护的技术信息和经营信息并没有采取合理保密措施的，则不需要再查明原告主张的商业秘密的信息是否具有秘密性和价值性。

　　文/罗霞(申诉审查主审法官)

　　（作者单位：最高人民法院）