上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2012)沪一中民五(知)终字第109号

上诉人（原审原告）上海钥某贸易发展有限公司。

法定代表人陈某，总经理。

委托代理人刘晶红，北京市中鸿律师事务所上海分所律师。

被上诉人（原审被告）支某宝（中国）网络技术有限公司。

法定代表人马某，董事长。

被上诉人（原审被告）支某宝（中国）信息技术有限公司。

法定代表人马某，董事长。

被上诉人（原审被告）浙江淘某网络有限公司。

法定代表人马某，董事长。

被上诉人（原审被告）浙江阿里某电子商务有限公司。

法定代表人马某，执行董事。

四被上诉人共同委托代理人聂正军，支某宝（中国）网络技术有限公司职员。

四被上诉人共同委托代理人颜义东，北京市隆安律师事务所上海分所律师。

上诉人上海钥某贸易发展有限公司（以下简称钥某公司）因与被上诉人支某宝（中国）网络技术有限公司（以下简称支某宝网络公司）、支某宝（中国）信息技术有限公司（以下简称支某宝信息公司）、浙江淘某网络有限公司（以下简称淘某公司）、浙江阿里某电子商务有限公司（以下简称阿里某公司）侵害商标专用权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2011）浦民三（知）初字第415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月7日受理后，依法组成合议庭，于2012年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人的法定代表人及前列委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：

一、钥某公司经营情况及商标注册使用情况

钥某公司于2006年10月注册成立。2008年6月，钥某公司委托案外人向国家工商行政管理总局商标局提出商标注册申请。2010年8月28日，取得“”注册商标专用权，核定服务项目为第35类：替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；特许经营的商业管理；进出口代理；贸易业务的专业咨询；商业信息；为零售目的在通讯媒体上展示商品；广告；货物展出；商业管理辅助。有效期限自2010年8月28日至2020年8月27日。

2010年9月、2011年4月、2011年5月，钥某公司分别与常熟农村商业银行、威海市商业银行、江苏连某港东方农村合作银行签订合作协议，约定由钥某公司配合银行根据银行持卡人特点及实际需求确定积分礼品目录，并负责礼品的采购及配送等。根据合同约定，与常熟农村商业银行的具体合作方式为：银行通过自有渠道宣传活动，持卡人向银行申请积分换礼，银行审核订单后通知钥某公司进行派送。与威海市商业银行的具体合作方式为：持卡人登录钥某公司网站或通过银行其他方式（如银行客服电话或各营业网点）向银行申请积分换礼，银行审核订单后通知钥某公司进行派送。与江苏连某港东方农村合作银行的具体合作方式为：持卡人通过银行网站主页链接或直接登陆钥某公司网站，进入银行积分换礼网页（网页由钥某公司建设管理、网站确认礼品的选择管理由银行负责），选定礼品并填写订单，银行审核订单并对积分情况进行相应处理，处理完毕后通知钥某公司进行礼品派送。

钥某公司注册商标主要被使用在：1.钥某公司为上述银行配送礼品的包装袋上；2.钥某公司工作人员的名片上；3.钥某公司经营场所内、外；4.钥某公司网站及其为威海市商业银行、江苏连某港东方农村合作银行建设的换礼网页上。对第4种使用情况，原审法院组织本案当事人进行了上网勘验：

登陆威海市商业银行官方网站（www.whccb.com），点击左侧“公务卡积分商城”链接，结果页面显示“积分宝贝”官方网站(www.jifenbaby.com)。网页上方为较大字体的钥某公司注册商标，中央为“持卡人入口”及密码输入区。输入卡号及密码后，页面跳转至“http://www.jifenbaby.com/whccb/”。页面风格及网页首部标识与该银行官方网站风格基本一致。尾部为该银行地址、电话等。页面中主要是相关礼品信息，没有钥某公司注册商标标识。

登陆连某港东方农村商业银行官方网站（筹）（www.lygdfrcb.com）,点击左侧“贷记卡积分兑换”链接，结果页面显示前述“积分宝贝”官方网站相关内容。输入卡号及密码后，页面跳转至“http://www.jifenbaby.com/dongfangnongchun/”。页面风格及网页首部标识与该银行官方网站风格基本一致。尾部为该银行地址、电话等。页面中主要是相关礼品信息。页面左下方显示有钥某公司注册商标标识。

二、各原审被告的经营情况及被控商标使用情况

支某宝网络公司于2004年12月注册成立。支某宝信息公司于2008年12月注册成立。淘某公司于2003年9月注册成立。阿里某公司于2000年10月注册成立。

支某宝网（www.alipay.com）由阿里某公司经营。淘某网（www.taobao.com）由淘某公司经营。支某宝是独立的第三方支付平台，其业务由支某宝网络公司经营。2011年5月，支某宝网络公司取得支付业务许可证。

2011年3月22日，上海市东方公证处根据钥某公司的申请对支某宝网进行了以下证据保全：

1.在IE浏览器地址栏中输入https://jf.alipay.com。结果页面及随后操作的页面首部左上角显示“欢迎来到积分宝”字样，该字样下方显示红底白字“”字样，并显示“积分宝首页”、“赚积分宝”、“花积分宝”、“我的积分宝”栏目。

2.点击“赚积分宝”栏目。结果页面的“任务赚取”中显示以下内容：支某宝还款送积分（首次使用支某宝信用卡还款的用户，每笔金额满100元，可获得100两积分宝）、支某宝快捷支付送积分（手机上使用支某宝“快捷支付”，可获得200两积分宝）等。“兑入获取”中显示以下内容：中国平安万里通（5个中国平安万里通积分=1两积分宝）、淘积分（1个百事通积分=1两积分宝）。

3.点击“花积分宝”栏目。栏目下方显示“积分宝支付”、“兑换购物券”、“兑换礼品”、“抽大奖”、“积分宝秒杀”子栏目。左侧“玩转积分宝”中显示“积分宝支付”、“积分宝抽奖”、“积分宝超值兑”、“兑换购物券”、“积分宝秒杀”栏目。“积分宝超值兑”中显示“洛黛尔LittleDog项链”、“丰联积分1000积分”、“淘某100元租房抵价券”等兑换链接。“积分宝抽大奖”中显示“酷派6268H手机”、“无糖食品黑苦荞茶”、“世界杯玩偶”等抽奖链接。“兑换购物券”中显示“2元购物券”、“5元购物券”、“50元购物券”等链接，并显示“40两积分宝即可兑换，此券可抵扣2元现金！在购物券特约商家购物时，支某宝购物券可全场抵扣相应的现金”、“已有196个商家支持2元券：优乐视眼镜、小熊商城……”等信息。

4.点击“我的积分宝”栏目。结果页面中的“使用积分宝”中显示“购物”、“抽奖”、“超值兑”、“兑换购物券”。“积分宝兑换购物券”中的“流程说明”显示“1兑换购物券”、“2找到对应的购物券特约商家”、“3购物付款时在支某宝收银台使用购物券抵现”等内容。

5.点击“我的积分宝”栏目下的“积分宝规则”子栏目。结果页面显示“积分宝规则公告亲爱的支某宝会员：为了给广大会员提供更加丰富积分宝使用渠道，支某宝积分宝平台已进行了一次全面的升级调整”等内容。

6.在上述页面中点击“积分宝热点问题”中的“支某宝积分宝能做什么”，显示“1、积分宝支付：在使用支某宝收银台付款时，可使用积分宝抵扣相应比例的现金。个人的积分宝至少达到50两以上（含50两）方可在支付的时候使用。积分宝支付包括：淘某商城购物、无名良品商城购物时用积分宝支付抵扣相应比例的现金！2、兑换购物券：40两积分宝即可兑换价值2元购物券！在购物券商家购物抵现，支持全场通用”。点击“如何用积分宝兑换礼品”，显示“用户可以随时在积分宝频道兑换礼品专区中用积分宝兑换支某宝公司提供的礼品，如果此时用户的积分宝余额大于想兑换礼品的积分宝数，则兑换成功，并扣除相应的积分宝”等内容。

同年4月27日，上海市东方公证处根据钥某公司的申请对淘某网进行了以下证据保全：在IE浏览器地址栏中输入http://jifenbao.taobao.com。结果页面及随后操作页面首部均显示较大字体的“”字样及“积分宝官方旗舰店”、“支某宝官方授权”等字样。该官方旗舰店中有“积分宝5000两充值卡礼品卡”、“积分宝20000两充值卡礼品卡”等不同售价的积分宝礼品卡出售，卡正面显示“”字样。淘某网店经营者营业执照信息显示，“公司名称支某宝（中国）信息技术有限公司”。

2011年4月26日，钥某公司的委托代理人刘晶红向支某宝网络公司发出律师函，称有理由认为支某宝网络公司推出的“积分宝”服务产品侵犯了钥某公司“积分宝贝”商标专用权，要求支某宝网络公司给出合理解释并提供合理方案协商解决纠纷。

2011年5月25日，浙江省杭州市钱塘公证处根据被告支某宝网络公司的申请，进行了以下证据保全：在IE地址栏中输入“http://www.alipay.com”，在结果页面中点击“公告栏”下的“支某宝积分宝更名公告”，显示以下主要内容：“亲爱的支某宝会员：支某宝积分自2011年5月5日起，由‘积分宝’更名为‘集分宝’，更名后所有的积分服务不受影响。欢迎访问集分宝频道http://jf.alipay.com”；“什么是支某宝集分宝集分宝是支某宝集分宝的网站名称。客户可在集分宝网站获得并使用支某宝集分宝，同时可以查询支某宝集分宝的余额和使用明细等。支某宝集分宝，是客户在支某宝网站的活跃度、贡献值的集中体现，客户可以通过使用支某宝交易、缴水电煤费、还信用卡款等一些行为来获得支某宝集分宝；同时可在支某宝收银台使用集分宝抵扣交易中部分现金额度，并且可在集分宝频道用集分宝兑换精美礼品或参与支某宝的各类抽奖活动等”。

原审庭审中，原审法院组织双方对集分宝的使用方式等进行了以下上网勘验：进入https://jf.alipay.com，在“赚集分宝”中可见“做任务”、“购物返集分宝”、“积分兑入”、“卡密充值”等集分宝赚取方式。在“任务赚钱”中，不同的任务可以赚到不同数量的“集分宝”。如注册7天酒店会员送30个集分宝；入住每房每晚送1800个“集分宝”。在“花集分宝”的“兑换礼品”中，不同礼品需花费不同数量的集分宝。如周家庄绒布抱枕，原件35元，需990个集分宝。在“新人学堂-集分宝”中，可见“支持信用卡积分直接抵现的银行：中国平安万里通、兴业银行、四川工商银行、上海农商银行、江苏银行”字样及链接，并显示使用流程为：“1.使用快捷支付付款：在淘某网、淘某商城、良无限购物，使用支某宝快捷支付付款；2.兑入信用卡积分抵现：付款时将银行信用卡积分兑入为集分宝抵扣现金；3.付款成功：集分宝成功抵扣现金，付款成功。”

本案当事人确认，积分宝业务自2010年12月28日开始开展。积（集）分宝记录在支某宝账号下，其登录账号即为支某宝的登录账号。只有支某宝用户才能看到积（集）分宝的多少，也才能赚取和使用积（集）分宝。使用积（集）分宝时，需从支某宝平台或支某宝合作商户平台进入，选择相应的商品或服务后，在结算时通过支某宝账户使用一定数量的积（集）分宝完成交易。

支某宝网络公司、支某宝信息公司、淘某公司、阿里某公司陈述，支某宝网络公司由被告阿里某公司直接持有100%的股权，支某宝信息公司由案外人阿里某控股有限公司间接持有100%的股权，淘某公司及阿里某公司均由马某与谢世煌共同持有100%的股权。四家公司的法定代表人均为马某。为统一其担任法定代表人的各公司的命名风格、塑造统一的企业形象，均以“宝”结尾的风格为各公司的相关业务命名，从而产生了“淘某”、“支某宝”、“积分宝”。

2011年4月18日，案外人阿里某控股有限公司向商标局申请在第9、36、38、42类商品或服务上注册“积分宝”商标；后，又申请在第9、16、35、36、38、41、42类商品或服务上注册“集分宝”商标。

原审原告钥某公司为本案纠纷诉至原审法院，请求判令各原审被告：1.立即停止在支某宝网（www.alipay.com）、淘某网（www.taobao.com）上使用“积分宝”及“集分宝”字样，并停止一切宣传活动；2.在前述两个网站的首页显著位置刊登声明，消除影响，时间分别至少一个月；3.连带赔偿因侵权行为给原告造成的损失50万元；4.连带支付合理费用9,500元。

原审法院认为：

一、被控服务是否构成相同或类似服务

本案中，“积（集）分宝”既被作为服务名称进行描述性使用，又被作为识别该服务的商业标志进行标识性使用。两种使用方式相互交融。本案关于相同或类似服务的判断，实际上是判断“积（集）分宝”所标识的同名服务与钥某公司商标所核定的服务在服务目的、内容、方式、对象等方面是否相同，或是否易使相关公众误认为两者存在特定联系，产生混淆。在判断时，应当结合钥某公司商标的知名度、相关公众的通常认知及相关市场的具体情况等因素，进行综合判定。

首先，相同或类似服务的认定，应当以钥某公司注册商标所核准的服务为基准，而非钥某公司所实际从事的服务。不能仅因钥某公司实际从事的服务与积分相关，就认定积（集）分宝服务构成相同或类似服务。根据已确认的事实，积（集）分宝是支某宝提供的一种积分服务，支某宝用户可以通过使用支某宝交易、缴水电煤费、还信用卡款等行为获得积（集）分宝，并在支某宝平台使用积（集）分宝兑换礼品、购物券、抵扣现金、参加抽奖等。可见，积（集）分宝附属于支某宝，是支某宝为鼓励和吸引用户而采用的一种营销手段，而非为支某宝提供的服务。钥某公司注册商标所核定的服务是：替他人推销；替他人采购；特许经营的商业管理；进出口代理；贸易业务的专业咨询；商业信息；为零售目的在通讯媒体上展示商品；广告；货物展出；商业管理辅助。该组群所属的第35类服务主要针对的是，广告单位的服务及其他旨在为第三方企业经营、管理、业务活动等进行帮助的服务。积（集）分宝并非为第三方提供的服务，不属于第35类服务项下的任何服务，与钥某公司注册商标所核定的服务并不相同。

其次，相同或类似服务的认定，应根据服务的具体情况，结合服务目的、内容、方式、功能等因素进行判断。本案当事人实际从事的服务都与“积分”有一定关系，但“积分”并不是一种商标法意义上的服务类别，与“积分”有关的具体服务内容多样，性质、目的也不尽相同。判断诉争服务是否类似，应透过积分这一表象，着眼于具体服务的实质性要素，根据其目的、内容、方式、功能等因素进行判断。钥某公司的服务主要是替银行采购礼品，并在银行确定了兑换名单和内容后，对礼品进行配送。其服务的目的和功能是为第三方企业所需礼品进行采购和配送，将第三方企业从礼品的采购、配送环节中脱离出来。而积（集）分宝主要是对支某宝消费活动所产生积分的一种管理，并通过管理实现购物抵扣现金、抽奖、兑换礼品或购物券等功能，其主要目的在于刺激用户更多地通过支某宝平台进行网上支付或参与活动等。虽然双方当事人的服务中均涉及积分礼品兑换，但在钥某公司的服务中，所有积分均记录在银行账户中，积分能兑换哪些礼品均由银行审核决定，钥某公司只负责礼品的采购和配送。而且，从钥某公司注册商标所核定的服务范围来看，该采购与配送服务与积分并无实质联系，替他人推销、采购的可以是作为公司福利的礼品，也可以是办公用品等，并不限于积分礼品。而在原审被告的服务中，所有积分均直接记录在支某宝账户中，积分能兑换的礼品种类和数量均由原审被告审核决定。原审被告相当于钥某公司所涉服务中“银行”的角色，而原审被告积分礼品的采购和配送可能由自己完成，也可能外包给类似钥某公司角色的公司完成。由此可见，“积（集）分宝”所标识的服务，在服务目的、内容、方式、功能等方面均与钥某公司商标核定的服务不相同，也不类似。

再次，从两者的服务对象、相关市场情况及相关公众对诉争服务的一般认识来看：

（一）两者的服务对象不同。钥某公司注册商标所核定的服务对象是企业；具体到其所实际从事的服务而言，是有积分礼品采购、配送外包需求的银行。而积（集）分宝的服务对象则是进行网上购物的普通消费者。

（二）两者的市场定位不同。钥某公司注册商标所核定服务的市场定位是为第三方企业提供广告或管理辅助服务等；具体到钥某公司所实际从事的服务而言，其市场定位于为银行提供礼品的采购、配送服务；其目标客户群是银行。而积（集）分宝的市场定位是支某宝的积分服务；其目标客户群是已有的及潜在的支某宝个人用户。

（三）相关公众对诉争服务的认识不同。本案与诉争服务有关的消费者及与其营销有密切关系的经营者主要包括两个群体：一是积分持有人，二是银行。1.就积分持有人来说，钥某公司服务所涉及的积分持有人是某个特定银行的持卡人。该持卡人进行积分礼品兑换时，或者直接拨打银行客服电话或在银行营业网点、银行网站进行兑换，或者在钥某公司为银行建设的与该银行官方网站风格基本一致的页面中进行兑换。整个过程中，就积分持有人的一般认知来看，其所接受的积分服务由银行提供，并非由钥某公司提供；钥某公司仅为银行提供帮助。然而，就积（集）分宝服务而言，其所涉及的积分持有人是支某宝用户。该用户通过支某宝平台付款或参加活动，获得一定数量的积分，并对积分进行包括兑换礼品、抵扣购物现金等使用。整个过程中，就积分持有人的一般认知来看，原审被告提供的是一种积分的管理和支付服务；且该服务直接来源于原审被告，而非银行。2.就银行来说，银行对钥某公司服务的一般认知是礼品的采购和配送，而对原审被告服务的一般认知是与其合作的第三方支付平台支某宝的衍生服务。原审法院注意到，有些银行的积分可以直接兑换为积（集）分宝，钥某公司据此认为原审被告从事的服务与其相同，但原审被告所从事的银行积分兑换是在支某宝平台付款时直接将银行积分兑换为积（集）分宝，之后再用积（集）分宝中的积分进行消费。至于兑换后的积分如何处分，均与该银行无关。这是支某宝与银行的商业合作行为，即便构成对银行的服务，也与钥某公司核定注册及实际从事的采购、配送或商业管理辅助服务有明显的差别。

最后，原审被告或其关联公司在哪一类商品或服务上申请商标注册，并不等于其实际使用中所标识的商品或服务就属于该类。且本案中，原审被告的关联公司至少在七大类商品或服务上申请了商标注册，其中某类上的申请行为不能作为认定服务相同或类似的依据。

综上所述，“积（集）分宝”所标识的服务与钥某公司注册商标所核定的服务，在目的、内容、方式、功能、对象、市场定位等方面均不相同，且钥某公司注册商标的知名度不高，相关公众不会误认为两服务存在联系，产生混淆。因此，“积（集）分宝”所标识的服务不构成相同或类似服务。

二、被控商标是否构成近似商标

（一）“积分宝”是否与钥某公司注册商标构成近似。钥某公司的注册商标由卡通图案、汉字、英文域名共同组成，且卡通图形和汉字部分均占整个商标的较大面积，而“积分宝”商标仅由三个汉字组成，整体上不构成近似。虽然，根据中国人的记忆和阅读习惯，组合商标中的汉字常因更具识别性而可以作为商标的主要部分进行比对，而“积分宝”仅比钥某公司注册商标中的汉字部分“积分宝贝”少了一个“贝”字，具有一定的近似性。但商标标识本身的近似或其构成要素的近似并不等于商标法意义上的商标近似。构成商标侵权的商标近似，应当包含商标标识近似和足以造成相关公众误认两方面的内容。而商标是否会造成相关公众的误认，应当以普通消费者的一般注意力为标准，结合钥某公司注册商标的显著性及知名度进行认定。显著性越强、知名度越高的商标，相关公众产生误认的可能性越大，反之越小。

从商标显著性来看，钥某公司商标与被控侵权商标构成近似的汉字部分——“积分宝贝”，由两个非臆造词组成。其中，“宝贝”有“珍贵的东西”之意。积分是当前常见的一种商业模式，即用户通过某些消费行为获得一定分值的奖励，并可根据分值的多少获得相应的礼品或其他服务。“积分”二字直接表示了服务的内容和特点。可见，钥某公司商标标识与被控商标标识构成近似的汉字部分——“积分宝贝”，本身的显著性程度并不高，亦未通过使用取得较高的显著性。

从商标知名度来看，钥某公司商标主要在其经营场所、礼品包装袋、公司名片，及威海市商业银行、江苏连某港东方农村合作银行积分兑换的相关网页中使用。其中，在礼品包装袋及公司名片上开始使用的时间，钥某公司并未证明；在其经营场所开始使用的时间，钥某公司虽然提供了饭店工作人员的证明，但该证据形式为证人证言，在证人未出庭作证的情况下难以认定；在网上积分兑换网页中开始使用的时间，由于钥某公司与两家银行签订协议的时间分别为2011年4月、2011年5月，原审法院推定不早于上述日期，且晚于“积分宝”的使用日期。因此，难以认定钥某公司所称的其注册商标早已使用且有相当口碑的事实。从现有证据来看，钥某公司注册商标的知名度并不高。

此外，原审法院注意到以下事实：1.原审被告在支某宝网的相关网页中，均明确标注了“积分宝由支某宝提供的积分服务”字样；在淘某网的相关网页中，也明确标注了“支某宝积分宝”、“支某宝官方授权”字样。2.积（集）分宝记录在支某宝账号下，积（集）分宝的获取及使用必须登陆支某宝账户才能完成。3.以马某为法定代表人的四原审被告的相关服务名称“淘某”、“支某宝”、“积分宝”的命名风格基本一致，均采用了“服务功能+宝”的形式。以上事实，加之钥某公司商标的知名度不高、“积分宝贝”四字本身的显著性不强等因素，原审法院认为，相关公众容易辨识出积分宝服务来源于支某宝，不易产生服务来自钥某公司或与钥某公司有某种关联的混淆。原审法院注意到，钥某公司为证明“积分宝”与钥某公司注册商标造成混淆，提供了警告函、赵玎证人证言及张国敬的私信对话截图，但由于均未有证人出庭作证，证明内容也无其他证据佐证，故难以采信。而且，构成商标侵权的“混淆”，应为较大可能性的混淆。关于混淆可能性的认定，应根据商标及所标识的商品或服务的对比情况，并结合商标的显著性、知名度等因素进行综合认定。实际混淆的证据只能作为参考因素。仅凭实际产生过混淆并不足以证明较大的混淆可能性。

综上所述，原审法院认为，“积分宝”虽然在商标标识的构成要素上与钥某公司注册商标近似，但由于钥某公司注册商标的显著性不强、知名度不高，而“积分宝”在实际使用中又有较强的来源识别性，不易使相关公众误认为“积分宝”标识的服务来自钥某公司或与钥某公司有特定联系，故不构成商标法意义上的近似商标。

（二）“集分宝”是否与钥某公司注册商标构成近似。原审法院认为，钥某公司的注册商标是由图形、汉字、英文域名共同组成的组合商标，而“集分宝”仅由三个汉字组成，且“集”与“积”在字形、读音方面均有区别，加以钥某公司商标的显著性与知名度不高，因此，无论整体对比，还是要部比对，都不构成近似。

综上，原审法院认为，“积分宝”与“集分宝”均与钥某公司注册商标不构成近似。

三、原审被告是否侵犯了钥某公司注册商标的固有权利

注册商标的固有权利是基于商标注册行为产生的，对其进行保护，是为了保持市场经营者在商标使用上的清晰边界，确保注册商标基本功能的实现。反向混淆是指，在后商标使用人通过在同类商品或服务上大规模使用相同商标，使相关公众误以为在先注册人的商品或服务来源于在后使用人或与其有某种联系，从而使注册商标不能正常发挥识别作用。反向混淆构成商标侵权的根本基础也是对注册商标固有权利的保护。由于在我国，商标固有权利源于商标注册行为，故而，对商标固有权利的保护应限定在核准注册的商标标识及核定注册的商品或服务范围内，即只有在相同的商品或服务上使用相同商标的行为才会构成对注册商标固有权利的侵犯。钥某公司的注册商标是核定在第35类服务上的由卡通图案、汉字及英文域名共同组成的组合商标，而被控商标为“积分宝”、“集分宝”文字，无论在整体上还是主要部分，与钥某公司的注册商标相比较，都难以认定为“视觉上基本无差别”，不能构成相同商标；此外，如前所述，两种服务也不属于同种服务。因此，“积（集）分宝”不会对钥某公司注册商标的基本功能造成损害，不构成对其固有权利的侵犯。至于钥某公司所主张的积分服务这一商业模式，由于商标的基本功能在于识别和区分商品或服务来源，商标法不保护某一特定的商业模式，不能因为钥某公司注册了含有“积分宝贝”汉字的组合商标，就独占享有积分服务的商业模式。

综上所述，被控侵权商标“积分宝”、“集分宝”与钥某公司“积分宝贝”图文组合商标，不构成商标法意义上的近似，所标识的服务也不相同或类似，亦不会对钥某公司注册商标的固有权利造成损害，故不构成商标侵权。依照《中华人民共和国商标法》第四条第三款、第五十二条第（一）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条第二款、第十二条的规定，判决驳回钥某公司的全部诉讼请求。

判决后，钥某公司不服，向本院提起上诉，请求本院撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人的原审诉讼请求。其主要上诉理由是：1、原审判决认定“积（集）分宝”与“”商标在服务类别上不构成类似是错误的。“”商标核定的第35类服务中包括了替他人推销，而积（集）分宝与银行、网上商城的合作正是替他人推销，两者在服务内容、目的、功能、对象上均构成类似。2、原审判决认定“积（集）分宝”与“”商标不构成近似也是错误的。上诉人对商标的推广更多地采用上门拜访和口碑相传，而上诉人作为民营小企业比被上诉人有更多的银行客户，即足以说明“”商标的知名度相当高，且会造成相关公众混淆。3、被上诉人使用“积（集）分宝”商标会造成反向混淆。按照反向混淆原理，侵权方的知名度和显著性越高，越容易混淆，故关注的重点应是侵权方商标的强度是否达到淹没“”商标的程度。被上诉人在国内互联网领域的垄断地位不言自明，而相关公众也已经实际混淆，故应认定反向混淆。原审法院却将反向混淆限定为商标固有权利的范围内，并无法律依据。

四被上诉人共同辩称：1、“积（集）分宝”与“”商标在服务类别上既不相同，也不近似。积（集）分宝的充值卡、礼品卡都是用来充值或兑换奖品的，类似于网上代金券功能；而上诉人商标注册的第35类服务与此无关，即便是按上诉人自述的为银行配送礼品的服务，也只是相当于银行的采购部，等于银行业务外包给上诉人。上诉人与被上诉人面对的客户群不同。上诉人针对的银行客户，而被上诉人针对的是普通网络客户。上诉人并未参与积分处分，仅仅是辅助银行采购礼品，与银行客户之间不发生商业关系。被上诉人的网络客户可以将消费服务中获得的积分转化为网上积分，被上诉人是以自己的名义与客户协议处分积分，被上诉人与银行共享客户，而不是辅助银行。2、“积（集）分宝”与“”商标不构成近似商标。上诉人的“”商标由卡通图形、汉字和域名三个部分组成，属于组合商标，卡通图形非常显著，域名也同样明显，“积分宝贝”文字并不突出。而且“积分宝贝”文字属于描述性词汇，显著性低。此外，上诉人并未将该商标投入大规模、长时间的使用，使其文字具有特殊含义，并与上诉人的服务联系起来，故“积分宝贝”没有实现商标的功能。如果仅仅是汉字读音上相似，那是割裂商标整体性而进行的比较，没有法律依据。此外，被上诉人没有导致混淆的故意，被上诉人使用“积（集）分宝”是公司文化的延续，从“淘某”、“支某宝”到“积（集）分宝”，这种使用方式向公众表明其来自于阿里集团，不希望公众对其来源产生误认。因此，相关公众不会对双方的服务来源产生混淆。

被上诉人支某宝网络公司另辩称：www.alipay.com网站实际由阿里某公司经营，而积（集）分宝业务由支某宝信息公司经营，故上诉人起诉其侵权没有事实依据。

被上诉人淘某公司另辩称：其是网络信息发布平台，不参与任何交易行为。其承担责任应以接到投诉通知为前提，本案中上诉人并未通知，故淘某公司不应承担责任。

被上诉人阿里某公司另辩称：其发布生活服务类经营信息属合法服务，根据法律规定对网络信息只要排除明显不合法的信息即可，无法审查商标侵权信息。其未接到上诉人的投诉或通知，不应当承担责任。

本院经审理查明：本案当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。

二审法庭审理中，上诉人又当庭提交了以下证据材料：1、公证书，以证明被控侵权商标实际使用在“替他人推销”的服务类别上；2、证明，以证明上诉人与银行间存在合作关系；3、发票存根联，以证明上诉人与银行间有实际的交易；4、微博打印件，以证明相关公众将“积分宝贝”误认为“积分宝”了；5、微博打印件，以证明“”商标具有创新性。

经质证，被上诉人对证据材料1的真实性予以认可，但对其关联性有异议；对证据材料2认为，银行业务部不具有证明资格，对真实性亦不予认可；对证据材料3-5的真实性和关联性均不予以认可。

本院对上述证据材料认证如下：被上诉人对证据材料1的真实性予以认可，而该证据与本案争议有关，本院予以确认；证据材料2是银行业务部的证明，在证据种类上属于证人证言，在证人未出庭作证，书面证词无法人印鉴和负责人签名，且对方当事人对其真实性有异议的情况下，本院不予采信；证据材料3只能证明被上诉人向银行提供了商品，不能证明上诉人为银行提供了何种类型的服务，本院不予确认；证据材料4和5均为网页打印件，缺乏其他证据印证，被上诉人对其真实性亦有异议，故本院不予确认。

根据上述认定的证据，本院进一步确认以下事实：

2012年4月11日，上诉人在上海市东方公证处公证员的监督下，使用公证处的电脑，接入因特网，进入http://jf.alipay.com网页，网页左上角显示“集分宝”标识，右侧小字为“由支某宝提供的积分服务”，网页下端显示“支某宝版权所有”。在该网站中有“2月1日集分宝招商页面上线”的表述，网站对“什么是集分宝”的回答是“集分宝是支某宝通用积分，支持银行、电信、酒店等积分互换，可在全淘某消费。”其商业价值之一是“引爆销量”。“【集分宝超值送】工具是为所有淘某商家提供一款可免费订购并自由设置商品返集分宝比例的积分营销工具。”在集分宝费用分摊上，卖家支出部分包括集分宝成本费和集分宝运营服务费。

本院认为，上诉人作为“”商标注册人，享有该商标专用权，依法应受保护。根据我国商标法的规定，商标专用权包括使用权和禁用权两个方面，使用权限于在核定商品或服务类别上使用相同商标，即限于注册商标的固有权利范围内；而禁用权除了商标固有权利外，最大范围可以延伸到在类似商品或服务上使用近似商标的情形（驰名商标除外）。一般而言，权利人注册商标的强度越高，商标使用权向外扩张形成的禁用权范围就越大。在商标侵权案件中，这一范围的确定取决于个案呈现的各项具体因素。本案中，双方当事人的争议即在于上诉人商标的禁用权范围究竟有多大，是否足以覆盖被上诉人使用的“积（集）分宝”商标。双方为此形成的具体争议分为三个方面：双方使用商标的服务类别是否类似；“”与“积（集）分宝”是否近似商标；以及被上诉人使用“积（集）分宝”商标是否会导致相关公众产生反向混淆。本院依次评述如下：

一、双方使用商标的服务类别是否类似

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：商标法第五十二条第（一）项规定的类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。本案中，上诉人商标的核定使用服务项目为第35类，包括替他人推销、替他人采购等。而根据被上诉人阿里某公司经营的alipay.com网站的介绍，集分宝是“支某宝通用积分，支持银行、电信、酒店等积分互换，可在全淘某消费”，其商业价值之一是“引爆销量”，而集分宝超值送工具是为所有淘某商家提供的积分营销工具。当然，作为享受这一营销服务的商家，须分摊集分宝成本费和集分宝运营服务费。这一系列宣传清楚地表明，无论是集分宝还是之前的积分宝，其所对应的服务内容都是为使用支某宝的网络交易提供积分累计，而这些积分可以支付费用、兑换礼券、兑换奖品、抵扣现金等方式成为直接支付手段或者折扣手段，参与其中的网络卖家则须分摊成本和运营服务费。这种服务的目的首先当然是为了推销支某宝业务，但因其积分可以与银行、电信、酒店积分互换，可以在淘某网消费，集分宝超值送工具也是为所有淘某商家提供积分营销工具，参与的淘某商家又必须为此分担成本和费用，因此，积（集）分宝服务除了推销作为网络支付平台的支某宝、为网络消费者拓宽支付功能、提供折扣功能之外，同时还具有为淘某商家推销的功能。从服务目的和内容上来看，积（集）分宝的服务都涵盖了“替他人推销”这一服务。此外，从服务对象来看，接受推销服务的都是从事销售的商家，这里并未限定是网络卖家还是实体店，况且从双方实际的服务对象来说，都已经涉及银行，而且这些银行的规模亦相仿，服务对象应属相同。

被上诉人共同辩称，被上诉人支某宝公司提供的积（集）分宝服务本身是一种积分，其与网络商家之间是买卖关系，商家想要在积（集）分宝促销，就必须向其购买积（集）分宝，故推销是商家的行为，支某宝公司提供的只是积分转让服务，而不是推销服务。本院认为，这一辩解缺乏依据。因为判断服务是否类似最终应以相关公众是否认为服务存在特定联系或者容易混淆为标准。本案中，对于网络商家来说，他们购买积分的目的就是为自己的商品促销，而支某宝公司提供积分的销售就是为商家的促销提供帮助，对于商家而言，他人为其购买促销礼品还是直接向其提供促销积分，其实并没有本质的区别，两者都是商家花钱向他人购买推销服务，如果说两者不是完全相同的话，至少也是类似服务。《类似商品和服务区分表》把“替他人推销”（350071）和“替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”（350085）都放在第35类服务的“替他人推销”小类（3503）中，也从一个侧面印证了这一点。综上所述，双方提供的服务容易引起相关公众的混淆，应属类似服务。原审法院关于“”与“积（集）分宝”商标所标示的服务不构成类似的观点，本院予以纠正。

二、“”商标与“积（集）分宝”商标是否近似商标

上诉人认为，“积（集）分宝”商标在字形、读音、含义上与其“”商标近似，会使相关公众产生混淆和误认。被上诉人认为，“”商标是图文组合商标，而“积分宝”或者“集分宝”商标仅三个汉字，两者区别明显；“”商标的知名度和显著性均不强，相反“积分宝”或者“集分宝”商标倒是与阿里集团建立了特定联系，不会导致相关公众混淆，故双方的商标并非近似商标。

本院认为，判断商标近似需要综合考虑多重因素，包括商标标识的近似度、商标的显著性、知名度、导致来源混淆的可能性等，本院依次评判如下：

首先，关于商标标识的近似度。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条另规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似的原则之一是“既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行”。本案中，上诉人的商标“”属于图文组合商标，其构成要素包括卡通图案、“积分宝贝”文字和“JifenBaby.com”域名三部分，“积分宝”或“集分宝”商标均由三个汉字构成，两者从整体上比较，差别显著。上诉人认为，其商标中汉字部分比重较大，且根据国人记忆和阅读的习惯，汉字部分应为其主要识别部分，而以此与被上诉人的商标比较，仅一个字的区别，两者显然构成近似。本院认为，一般而言，组合商标中的汉字如果比重较大，且便于呼叫和记忆，可以被认为是商标标识的主要识别部分，但本案的情形有些特殊。因为上诉人是在第35类注册了该商标，尤其是该商标的核定服务范围包括了“替他人推销”这一小类，而积分促销是目前市场上常用的推销策略，具有直接表明服务内容的性质。根据《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，如果仅仅直接表明服务特点的标识不具有显著性，不得作为商标注册。上诉人的商标由图案、文字和域名三部分构成，这些要素的组合使其具有了商标标识所需的显著性，但是在商标标识的比对中仍应考虑这一因素，不能将其作为商标的主要部分，否则将有违《商标法》的前述规定。因此，上诉人以此为商标要部进行比对的方式不符合法律规定。而在不把“积分”文字作为“”商标主要部分的情况下，双方当事人所使用商标的差异是显而易见的，两者不构成近似。

其次，关于“”商标的知名度和显著性。从商标显著性而言，“”商标中的“积分”和“宝贝”两个词汇均有固定含义，本身并非臆造词汇，亦没有因为使用而产生第二含义，因此，仅就文字而言，该商标显著性较弱。该商标只有在上述文字与图形、域名组合后才产生了一定的显著性。而就其知名度而言，纵观上诉人在本案中提供的证据，这一商标并未因使用、宣传或者其他原因而产生较高的知名度，因此，该商标的知名度和显著性均较低。

再次，关于被上诉人使用“积（集）分宝”商标是否导致服务来源混淆的可能性。商标权的核心功能是商品或服务来源的识别功能，维护的是商标权人诚实经营本所应获得的市场回报，从而维护商标权人的商誉价值。因此，判断商标是否近似的核心是要判断被控侵权商标的使用是否会妨碍或者削弱权利人商标与其服务来源的联系。本案中，上诉人“”商标本身的知名度和显著性都较弱，同时，没有证据显示被上诉人使用“积（集）分宝”商标搭了上诉人的便车，使相关公众将积（集）分宝服务误认为是上诉人提供的服务或者产生了这种误认可能性。应该说，被上诉人使用“积（集）分宝”商标不会产生传统意义上正向混淆的后果。综合上述分析，“”商标与“积（集）分宝”商标不属于近似商标。

三、被上诉人使用“积（集）分宝”商标是否会导致相关公众反向混淆

在混淆可能性的争论上，上诉人认为，原审法院将反向混淆的适用范围限定为在相同服务上使用相同商标没有法律依据，本案应构成反向混淆。本院认为，反向混淆与正向混淆不同，它的意义并不主要体现为划清不同商标之间的边界，而是体现为避免注册商标被其他商标的光环所淹没，从而割断该注册商标与商品或服务提供者之间的应有联系。从这个意义上来说，原审法院将损害商标固有权利作为反向混淆的核心价值来考虑并无不当。本案中，上诉人并没有提供有效的证据证明被上诉人“积（集）分宝”商标已经足以淹没“”商标，即没有有效的证据证明被上诉人商标的强度有多高，也没有有效证据证明相关公众把“”商标反向识别为“积（集）分宝”商标的较大可能性。因此，上诉人有关反向混淆的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币8,895元，由上诉人上海钥某贸易发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长 胡震远

代理审判员 徐　晨

代理审判员 桂　佳

二○一二年八月七日

书　记　员 谭　尚