上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2014)沪一中民五(知)终字第96号

上诉人（原审原告）浙江雪歌服饰有限公司。

法定代表人某某，董事长。

委托代理人周斌勇，浙江雪歌服饰有限公司员工。

被上诉人（原审被告）上海雪歌时装有限公司。

法定代表人某某，经理。

委托代理人刘贵林，上海李东方律师事务所律师。

上诉人浙江雪歌服饰有限公司（以下简称浙江雪歌公司）因侵害商标权、擅自使用他人企业名称及虚假宣传纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民三（知）初字第921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月6日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人周斌勇，被上诉人的法定代表人陈荣宣及其委托代理人刘贵林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：

一、浙江雪歌公司成立、商标注册及公司发展的情况

浙江雪歌公司原企业名称为温州市瓯海迷丽时装有限公司，成立于1997年1月3日，法定代表人陈红（又名陈迷丽），注册资金人民币（以下币种相同）2千万元，经营范围制造、销售服饰、鞋、帽、包；服装机械制造、销售。该公司于2000年9月1日经核准变更为温州市雪歌服饰有限公司，于2002年2月4日变更为浙江雪歌服饰有限公司。

1998年1月22日，浙江雪歌公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“”商标。1999年5月21日，浙江雪歌公司经核准注册取得第1275763号“”商标，核定使用商品第25类服装，注册有效期经续展至2019年5月20日。浙江雪歌公司从1999年起在第25类、18类、42类等商品上申请注册取得了100余个商标，于2008年1月在第25类服装上对“”商标进行了国际注册。

1999年5月7日，《中国服饰报》温州专页有《如雪如歌-记温州迷丽时装有限公司》一文，文中谈到了“雪歌”品牌；《“雪歌”京城成亮点》一文称“雪歌”专场时装演示会在北京国际展览中心举行；《“雪歌”服饰走俏市场》一文称“坐落在瓯海的迷丽时装有限公司，以全新的“雪歌”品牌推向市场，受到广大女性消费者的青睐”；2000年4月7日，《温州日报》刊载《雪歌-自然风-2000中国国际服装服饰博览会专场时装演示会》一文，称温州本土女装品牌“雪歌”已成长为温州女装的代表性品牌；2000年4月《温州晚报》、《温州日报》、《中国贸易报》、2000年8月《温州时报》、《瓯海报》、《温州晚报》、《温州服装》、2000年9月《温州日报》、《湖南经济报》、2000年10月《温州晚报》、《温州商报》、2000年11月《服装时报》、2000年12月《温州商报》、《温州日报》、《温州侨乡报》、《北京晚报》、2001年《温州侨乡报》、2001年1月《温州晚报》、2001年2月《温州商报》、2001年11月《温州商报》、2001年12月《温州晚报》均有对浙江雪歌公司及其法定代表人陈迷丽以及“雪歌”品牌服装的介绍；2000年10月浙江雪歌公司主办了“雪歌”杯广告模特电视大奖赛；浙江雪歌公司参加了2000中国（北京）国际服装服饰博览会、2001上海高级成衣展；2000年拍摄的电视剧《随爱而飞》中的“雪歌”服装公司全部取景于浙江雪歌公司的场所；2000年、2001年为电影《温州美人》、电视剧《美丽的金边衣裳》提供“雪歌”品牌服装。

浙江雪歌公司的资产损益表、纳税证明显示，1999年底浙江雪歌公司的净利润864万余元，于当年纳税29,000余元；2000年底浙江雪歌公司的净利润1,188万余元，于当年纳税15万余元；2001年底浙江雪歌公司的净利润1,511万余元，于当年纳税25万余元。浙江雪歌公司于1999年至2001年支出广告费、展位费、演出制作费等约70余万元，于2000年在温州电视台《经济万象》栏目播出“雪歌服饰”广告，参加了浙江省名优产品兰州展销会，于2002年进行了质量体系认证咨询。浙江雪歌公司的产品经国家纺织服装产品质量监督检验中心检验，符合国家标准。自1999年-2001年，浙江雪歌公司在全国20余个省、市设立了加盟店，销售“雪歌”品牌系列服装。1998年4月26日，浙江雪歌公司设计的服装参加98全国服装行业工作会议及温州服装设计作品演示会被评为优秀作品；2000年8月浙江雪歌公司的“雪歌”牌女装被评为瓯海区第二届消费委推荐商品；2000年10月浙江雪歌公司获得温州市人民政府颁发的第三届温州商品交易会暨国际服装精品博览会重点协办单位；2001年3月浙江雪歌公司被温州市乡镇企业局评为2000年度质量管理先进单位；2001年5月浙江雪歌公司被中国资信评价中心认定为2001年（首届）中国企业形象AAA级单位；2001年7月浙江雪歌公司“雪歌”牌女式时装产品被温州市人民政府认定为温州市名牌产品；2001年8月浙江雪歌公司“雪歌”品牌被中国国际服装服饰博览会组织委员会推荐为2001年高级成衣展著名女装品牌；2002年获温州市轻工行业百强企业称号；2003年1月1日使用在第25类上的“”商标被评为浙江省著名商标；2003年“雪歌”牌女装被评为浙江省名牌产品；2003年浙江雪歌公司被评为2002年度浙江省放心单位；2003年5月浙江雪歌公司获2002年度全国服装行业百强企业称号，名列利润总额68名；2003年7月浙江雪歌公司被温州市银行同业公会评为2002年度温州市资信百佳企业；2003年8月浙江雪歌公司被中国服装协会评为2002年度全国服装行业百强企业；2004年4月浙江雪歌公司获中国服装协会颁发的2003年度全国服装行业利润总额百强企业。2013年浙江雪歌公司荣获2013年网络评选最受关注春夏装品牌。

1999年11月陈迷丽因设计的“雪歌”牌服饰参加第三届温州国际服装、服饰、面辅料及设备展览会展演表现突出，被授予“温州市优秀服装设计师”称号；陈迷丽在2000年中国国际时装周获中国十佳设计师称号。2001年6月9日，陈迷丽作为出席“世纪杰出女性创业论坛”的代表获得中国妇女儿童事业发展中心颁发的证书；2001年10月12日陈迷丽被选举担任中国服装协会第二届女装专业委员会副主任委员；2001年11月陈迷丽获浙江省第九届青少年英才奖三等奖；2001年12月温州市女企业家协会向陈迷丽颁发荣誉证书；2002年5月1日陈迷丽被聘为人民日报《时代潮》周刊2002-2003年度理事；陈迷丽被评为第七届温州市十大优秀青年荣誉称号。

浙江雪歌公司于2011年制作的《优雅之旅品味雪歌》（珍典影像）画册记录了该公司从1997年起的发展历程：“雪歌”服饰创始于1997年10月，是一家集优雅女装、职业女性商务装设计、生产、销售于一体的品牌女装企业。“雪歌”服饰现有员工600多名，目前在全国各主要大、中城市设有近300家专卖店（柜）。“雪歌”商标取“雪歌”二字，“雪”字象征洁白无暇、冰清玉洁，“歌”字象征唯美浪漫、动感潮流。“雪歌”发展经历了三个重要时期，第一时期：1997年至2001年积累期，这一时期是“雪歌”初创阶段，也是“雪歌”品牌知名度提升阶段。第二时期：2002年至2006年的转型期。第三时期：2007年至今的扩张期。

浙江省服装行业协会、温州市服装商会、中国服装协会于2014年1月分别出具证明，称浙江雪歌公司现已发展成为拥有近500家专卖店的规模性企业，“雪歌”品牌在中国女时装行业内具有极高的知名度、美誉度和影响力。“雪歌”品牌的创立来之不易，企业为此投入了大量的人力、物力、财力，为维护品牌的独有性和规范行业秩序，引导行业内品牌的有序发展，恳请法院在遵循相关法律法规的前提下予以保护。

二、上海雪歌时装有限公司成立、商标注册及公司发展的情况

上海雪歌时装有限公司（以下简称上海雪歌公司）成立于2001年3月31日，法定代表人陈荣宣，注册资本100万元，经营范围服装的加工、制造及销售；服饰、针纺织品、纺织原料（除棉花）、日用百货的销售，公司股东陈荣宣、金建波、魏吉芬等11人。上海雪歌公司在注册成立公司时申请的企业名称为上海理想服饰有限公司，备用字号（中文）包括英美、荣美、雪歌、一木，备用字号（外文）包括吉美。2001年3月22日，上海市工商行政管理局核准公司名称为“上海雪歌时装有限公司”，经营范围服装、服饰、针纺织品、纺织原料（除棉花）、日用百货的批售。

上海雪歌公司于2002年6月14日取得第1786607号“X-GE”商标注册证，核定使用商品第25类服装、婚纱等，核准续展注册有效期至2022年6月13日；于2002年11月7日取得第2009826号“西格”商标注册证，核定使用商品第25类服装、婚纱等，核准续展注册有效期至2022年11月6日。2007年7月3日上海雪歌公司注册取得域名www.x-ge.net。

上海雪歌公司网站上的公司介绍载明，上海雪歌公司专业从事“X-GE”女装的品牌设计、生产、销售，从2001年起至今，在全国已开设160多家专卖店/专柜。“X-GE”适合年龄在25-35岁之间，有良好内涵、懂得享受生活的现代女性。上海雪歌公司在其专卖店使用“X-GE”商标，在服装上使用“X-GE”商标及“西格”商标。

上海雪歌公司的“X-GE”品牌在2004上海国际服装文化节活动中，被评为上海消费者最喜欢的时尚品牌服装；上海雪歌公司于2004年被评为2003年度守合同重信用企业；于2006年5月成为上海服装行业协会团体会员；于2005年11月成为中国工商业联合会、上海市工商业联合会、上海市商会会员；于2006年12月获上海服装行业名优品牌产品。

三、浙江雪歌公司申请证据保全公证的情况

2013年11月14日，浙江雪歌公司向浙江省温州市中信公证处申请保全证据公证。当日在公证处，在公证员的监督下，连接互联网后，在浏览器地址栏中输入“雪歌”，显示：【雪歌】淘宝天猫最新报价大全一淘网（www.etao.com）、浙江雪歌公司（www.xuege.com）、雪歌Xuege官网、上海雪歌公司等搜索结果。随后进入“百度”网站，在搜索栏中输入“雪歌”，显示：上海雪歌公司（www.x-ge.net）、雪歌服饰百度百科（baike.baidu.com）、雪歌Xuege官网（www.cnwear.com）、雪歌百度百科（baike.baidu.com）等搜索结果。又进入“搜狗”网站，在搜索栏中输入“雪歌”后显示：雪歌价格对比图片评论商家推荐-搜狗购物（gouwu.sogou.com）、浙江雪歌公司（www.xuege.com）、雪歌百度百科（baike.baidu.com）、雪歌Xuege官网（www.cnwear.com）、XG雪歌女装品牌（中国时尚品牌网）、上海雪歌公司（www.x-ge.net）等搜索结果。点击上海雪歌公司（www.x-ge.net），进入上海雪歌公司网站，首页有上海雪歌公司全称“上海雪歌时装有限公司”及“X-GE”商标。浙江省温州市中信公证处于2013年11月15日出具了（2013）浙温证内字第018980号公证书。

四、本案其他事实

2003年1月26日，“中国服装网”上载文《两家雪歌公司彼此尴尬》，文中引用了浙江雪歌公司总经理徐志勇的话“上海最近也出了个雪歌公司，而且该公司是经过国家注册的合法公司，这明显是在打法律的擦边球。据说，该公司的总经理也是温州人，他们应该知道我们雪歌公司的存在。”文中还讲到，徐志勇称“在代理商的眼里，都以为上海雪歌是浙江雪歌的一个上海分公司，这使他不得不非常重视。”因而徐志勇仔细研究了上海雪歌的所有资料。徐志勇认为“我们不能冲动行事，这样双方都会不愉快。我们唯有希望他们做得好，不要有损于‘雪歌’的形象，而我们自己所能做的，就是尽快做强做大，做成了中国甚至世界的驰名商标，这样才能更有力的保护自己。”文中还称，当记者给上海雪歌公司总经理陈荣宣打电话就某些说法进行证实时，他认为两家公司根本不是一回事，而且不想就这件事情发表任何言论。

2003年4月18日，“中华纺织网”载文《品牌克隆不是出路》，其中讲到“出自温州的浙江雪歌服饰有限公司的‘雪歌’遭遇到了这样的尴尬局面，出现了上海雪歌公司。”

浙江雪歌公司在庭审中称其大约在2003年初知道上海雪歌公司的存在，正是由于上海雪歌公司的存在所以其无法在上海成立分公司，但其知道上海雪歌公司的存在后也从未与上海雪歌公司进行过沟通。

2014年1月10日，深圳市明日网络科技有限公司出具证明，称上海雪歌公司参与了该公司旗下网站“中国品牌服装网”举办的2013年“最受关注春夏装网络评选”活动，由于各种原因该公司撤销了上海雪歌公司的参与资格。2014年1月23日，该公司又出具证明，称上述活动中，由于浙江雪歌公司投诉上海雪歌公司参加的资料图片系盗用浙江雪歌公司的资料图片，经浙江雪歌公司申请，撤销了上海雪歌公司的参与资格，并将投于上海雪歌公司的票数都计入浙江雪歌公司名下。

（五）浙江雪歌公司为本案诉讼支付的费用

浙江雪歌公司为本案诉讼支付住宿费1,422元、餐费220元、动车费460元、出租车费28元、复印费180元，共计2,310元。

浙江雪歌公司在原审中请求判令：1、上海雪歌公司变更公司名称，立即停止使用“雪歌”字样及不正当竞争的行为；2、上海雪歌公司立即停止侵犯浙江雪歌公司的“雪歌”系列注册商标及不正当竞争的行为；3、上海雪歌公司立即删除（www.x-ge.net）网站上“雪歌”字样的不实宣传及不正当竞争的行为；4、上海雪歌公司公开赔礼道歉、消除影响并停止使用（www.x-ge.net）网站及删除其他宣传网站上不当使用“雪歌”的宣传网页，在其公司主页上登载致歉声明。原审审理中，浙江雪歌公司将上述第3项诉讼请求变更为判令上海雪歌公司立即停止使用www.x-ge.net域名及删除其他宣传网站（淘宝、天猫、阿里巴巴、中国服装网、中华纺织网、百度、搜狗、谷歌、中国品牌服装网、3158致富网、中国时尚品牌服装网、唯品会、华衣网）上不当使用“雪歌”的宣传网页；上述第4项诉讼请求变更为判令上海雪歌公司公开赔礼道歉、消除影响，在其公司主页上登载致歉声明。

原审法院认为：经营者在市场交易中应当遵循诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得侵犯他人在先的合法权利。浙江雪歌公司在本案中主张上海雪歌公司的商标侵权及不正当竞争行为包括：1、上海雪歌公司故意使用与浙江雪歌公司相同的企业字号，构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为；同时上海雪歌公司的该行为属于给他人注册商标专用权造成其他损害，构成商标侵权。2、上海雪歌公司将浙江雪歌公司的注册商标作为企业字号使用，并将www.x-ge.net作为域名及网站上大量使用“雪歌”字样的行为构成虚假宣传的不正当竞争行为；同时上海雪歌公司的该行为属于给他人注册商标专用权造成其他损害，构成商标侵权。3、上海雪歌公司在网络评选活动中盗用浙江雪歌公司的资料图片，构成虚假宣传的不正当竞争行为；同时上海雪歌公司的该行为属于给他人注册商标专用权造成其他损害，构成商标侵权。对此评判如下：

一、浙江雪歌公司起诉是否已超过诉讼时效

原审法院认为，停止侵害、消除影响、赔礼道歉的知识产权请求权不适用诉讼时效的规定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决上海雪歌公司停止侵权行为。虽然浙江雪歌公司在2003年已经知道上海雪歌公司使用“雪歌”作为企业名称的情况，但上海雪歌公司至今仍在使用该字号。因此，浙江雪歌公司主张上海雪歌公司侵害其商标权并构成不正当竞争而要求上海雪歌公司停止侵权、赔礼道歉、消除影响不适用二年的诉讼时效，上海雪歌公司辩称浙江雪歌公司起诉已过诉讼时效的意见不予采纳。

二、上海雪歌公司在企业名称中使用“雪歌”字号的行为是否构成擅自使用他人企业名称

原审法院认为，根据我国《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的，属不正当竞争行为。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。企业名称由行政区划、字号、行业及组织形式组成，其中字号是最具识别意义的。我国企业名称实行分级登记管理，在某行政区划、行业领域外，企业登记主管机关并不限制与其相同的企业名称的登记。因此，若在先登记的企业主张在后登记的企业名称构成对其企业名称的侵犯，应当符合在先的企业名称具有一定的市场知名度、在后的企业名称为傍名牌恶意模仿在先的企业名称并足以产生市场混淆等条件。

首先，浙江雪歌公司2001年3月前在浙江温州地区已有一定的知名度，但尚未覆盖至上海市或全国范围内。浙江雪歌公司成立于1997年，1998年1月就已经申请注册“雪歌”商标，并于1999年5月取得注册商标专用权。2000年9月1日浙江雪歌公司的企业名称变更为“温州市雪歌服饰有限公司”，其企业名称中开始使用“雪歌”字号。浙江雪歌公司提供的证据表明，其在成立后对于“雪歌”品牌进行了一定的宣传，特别是在2000年，温州地区的报刊杂志对于浙江雪歌公司及其法定代表人陈迷丽以及“雪歌”品牌有诸多介绍，其知名度在不断提升。至2003年浙江雪歌公司及陈迷丽个人均取得了很多荣誉。由于上海雪歌公司成立于2001年3月，因此浙江雪歌公司及其“雪歌”品牌在上海雪歌公司成立之时，在浙江省特别是温州地区已经具有一定的知名度。但当时浙江雪歌公司对其“雪歌”品牌的宣传主要还是集中在浙江省范围内，特别是温州地区。即使根据浙江雪歌公司制作的专卖店清单，其在上海的专卖店也很少，1999年有1家、2000年有2家、2001年有4家，且均在郊区。因此现有证据尚不能证明在上海雪歌公司成立之时，浙江雪歌公司的“雪歌”字号或商标在全国或上海市范围内已经具有了一定的市场知名度。

其次，在先企业名称只能在其具有知名度的区域内排斥其他相同的企业名称。浙江雪歌公司的“雪歌”字号早于上海雪歌公司成立时间，上海雪歌公司法定代表人陈荣宣原籍浙江省温州市，至2005年才获得上海市户籍，上海雪歌公司其他股东也都是浙江人，陈荣宣原从事的是拉链等服装配件的行业，结合浙江雪歌公司在浙江地区的知名度，以及“雪歌”并不是一个固有的词汇，上海雪歌公司对其将“雪歌”作为企业名称备用名并无合理的解释等，可以推断陈荣宣当时应当知道“雪歌”品牌。但即便如此，在先的企业字号只能在其具有市场知名度的地域范围内才能排斥其他相同的企业字号。在上海雪歌公司成立之时，浙江雪歌公司的知名度主要在浙江省范围内，并未覆盖至上海市或全国范围内。浙江雪歌公司、上海雪歌公司地处浙江和上海两个不同的省市，且均有各自的注册商标，浙江雪歌公司并无证据证明上海雪歌公司在成立后对其“雪歌”字号进行了突出使用或宣传，也没有证据证明上海雪歌公司的企业名称已经实际造成了市场混淆。因此在浙江雪歌公司知名度尚未覆盖的范围内对其企业名称在先权利的保护应受到一定的限制。

最后，对企业字号的保护应遵循利益平衡原则，并维护市场的稳定性。浙江雪歌公司早在2003年初就已经知道上海雪歌公司的存在，双方已经共存了十多年，也为各自的企业发展和声誉付出了努力。然而在这十多年的时间内，浙江雪歌公司并没有采取任何措施维护其权益，任凭上海雪歌公司存续和发展。浙江雪歌公司没有证据证明上海雪歌公司在成立后的十多年内利用其企业名称实施不正当竞争行为，上海雪歌公司经过多年的经营有了一定的发展，也积累了一定的商誉，这与其自身的宣传和努力经营是分不开的，而与其使用了“雪歌”字号没有完全必然的因果关系。维护健康、和谐、稳定的市场秩序和公平的竞争秩序是解决权利冲突的根本目的，如果一味地将浙江雪歌公司的在先权利作为唯一衡量因素而要求上海雪歌公司变更企业名称，将会给上海雪歌公司的合法权益及其已经积累的商誉带来不当损害，有违公平原则。当然，上海雪歌公司也应注意在法律规定的范围内规范使用企业名称，以避免与浙江雪歌公司产生不必要的混淆和误认。

综上，浙江雪歌公司主张上海雪歌公司构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为并要求上海雪歌公司变更企业名称，不予支持。

二、关于浙江雪歌公司主张上海雪歌公司将其注册商标作为企业字号使用，并将www.x-ge.net作为域名及网站上大量使用“雪歌”字样的行为是否构成商标侵权及虚假宣传

1、关于上海雪歌公司使用“雪歌”字号是否侵害浙江雪歌公司的商标权。原审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。由于浙江雪歌公司并未证明上海雪歌公司将“雪歌”作为企业的字号在商品上或宣传中突出使用，并造成消费者混淆或误认，故浙江雪歌公司主张上海雪歌公司使用“雪歌”字号侵犯其注册商标专用权没有事实和法律依据，不予支持。

2、关于上海雪歌公司的域名“x-ge”是否侵害浙江雪歌公司的“”商标权并构成虚假宣传。原审法院认为，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。经比对，浙江雪歌公司的注册商标由中文“雪歌”与拼音“XUEGE”组成，而上海雪歌公司的域名由拼音“x”与“ge”组成。“x”可以与多个韵母组合发出不同的读音，其与“ue”并不具有唯一的组合关系。因此“x-ge”的发音与“xuege”的发音不具有唯一对应性，以相关消费者的一般注意力，不会将两者产生混淆，故上海雪歌公司的域名“x-ge”与浙江雪歌公司的注册商标“”不构成近似。同时，上海雪歌公司在域名注册前已经取得了“X-GE”在第25类服装上的注册商标专用权，其在域名中使用“x-ge”具有合理的理由。因此，浙江雪歌公司主张上海雪歌公司的域名侵犯其注册商标专用权不予支持。

我国《反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。因此，即使上海雪歌公司使用与浙江雪歌公司的注册商标相近似的域名，该行为也不属于虚假宣传行为，而是属于商标侵权行为，故浙江雪歌公司主张上海雪歌公司使用“x-ge”域名的行为构成虚假宣传亦不予支持。

3、关于浙江雪歌公司主张“淘宝”等网站上存在大量使用“雪歌”字样的内容，上海雪歌公司构成商标侵权和虚假宣传。原审法院认为，淘宝等13个网站并非由上海雪歌公司控制，且从网页搜索后出现的结果显示，在涉及上海雪歌公司的信息中，除了上海雪歌公司的网站有其公司全称外，各网站上出现的均是含有“西格”、“X-GE”字样的信息，并没有使用“雪歌”文字或浙江雪歌公司的注册商标，因此网络用户并不会将这些搜索结果与浙江雪歌公司联系起来，更何况这些搜索结果中也没有体现对上海雪歌公司虚假宣传的内容。浙江雪歌公司认为在“百度”等搜索网站上输入“雪歌”后，浙江雪歌公司、上海雪歌公司的网站均出现在同一页面上，会引起消费者混淆。由于在“百度”等搜索网站上进行搜索的结果是搜索软件自然搜索后产生的，浙江雪歌公司并未证明上海雪歌公司采取设置关键词、竞价排名等方式人为促使这一结果的产生，更何况在这一页面上更多的是有关浙江雪歌公司的信息。故原审法院对于浙江雪歌公司的上述主张不予支持。

三、浙江雪歌公司主张上海雪歌公司在网络评选活动中盗用浙江雪歌公司的资料图片构成商标侵权及虚假宣传是否成立

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。浙江雪歌公司对其上述主张提供了网络评选活动主办方深圳市明日网络科技有限公司的证明，但该公司只是证明浙江雪歌公司曾经投诉上海雪歌公司盗用其资料图片，至于上海雪歌公司是否真的盗用浙江雪歌公司的图片资料，以及具体盗用了哪些图片资料、是否存在使用浙江雪歌公司商标的情况等并没有作出说明，也没有证据相佐证，而浙江雪歌公司也没有对此提供相应的证据，因此仅凭一份证明并不能证明上海雪歌公司实施了商标侵权和虚假宣传行为。

浙江雪歌公司在庭审中还主张上海雪歌公司在对外宣传、产品包装上突出使用“雪歌”字样，但未提供相应证据，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回浙江雪歌公司的全部诉讼请求。

判决后，浙江雪歌公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，支持上诉人在原审中全部诉讼请求。其主要上诉理由是：1、上诉人在2001年前后在多家媒体进行宣传，并在全国20余个省市设立了几百家的加盟店，“雪歌”商标已在全国范围内具有知名度。原审法院认定“雪歌”商标仅在浙江温州地区具有知名度与事实不符。2、被上诉人的法定代表人系温州籍人士，之前从事的是服装配件行业，结合“雪歌”一词为臆造词组，被上诉人将“雪歌”作为企业字号并没有合理的解释，其具有明显的恶意。3、被上诉人将“雪歌”作为企业字号属于突出使用的情形，原审法院认为上诉人并未举证证明被上诉人突出使用“雪歌”商标，属于法律适用错误。4、上诉人在原审中申请法院调取证据，原审法院未予准许，属于法律适用错误。

被上诉人辩称：被上诉人的企业名称是合法申请注册的，没有恶意使用，不会造成市场混淆；被上诉人的域名是根据其注册商标申请的域名，具有合法使用的基础。原审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉人的全部上诉请求。

上诉人在二审中提交了以下三组证据：1、电子邮件截图，证明上诉人曾向原审法院公共邮箱发送邮件，请求原审法院调取被上诉人参加深圳市明日网络科技有限公司举办评选活动所用的图片。2、上海图书馆查询资料的电子打印件。用以证明上诉人进行商业宣传的报纸可以在上海看到，这些报纸包括湖南经济报、中国服饰报、温州日报、中国贸易报、温州时报、温州商报、服装时报、温州侨乡报、北京晚报、湖南经济报。3、交通及餐饮费用凭证共计约1,500元，用以证明上诉人在二审中为维权所支出的合理费用。

被上诉人对上述证据的质证意见如下：1、上诉人申请法院所调取的证据应由其自行提供，法院没有必要去调查。2、上诉人在上海图书馆所查询的资料，已经超过举证期限，且与本案无关。3、上诉人为二审审理所支出的费用应由上诉人自行承担。

经审查，本院对上诉人在二审中提交的证据认证如下：1、上诉人提供电子邮件截图显示，且原审卷宗中亦存有上诉人向法院提交的调取证据申请书原件，故本院对该证据予以采纳；2、关于上海图书馆查询资料的电子打印，虽然没有进行公证，但被上诉人未对该证据的真实性提出异议，该证据内容中显示有各份报纸的目录、索书号、分类号、载体形态等各种馆藏信息，相关信息齐全，真实性程度较高，且该证据与本案具有一定的关联性，故本院对该组证据予以采纳。3、关于上诉人提交的车票及餐饮费用凭证，本院认为该组证据所要证明的对象已经超出一审的诉讼请求，故对该组证据不予采纳。

本院经审理查明：原审法院认定自1999年-2001年，上诉人在全国20余个省、市设立了加盟店，销售“雪歌”品牌系列服装。但上诉人仅提供了55份加盟店的合同，其余加盟店的信息仅为其自行制作的专卖店清单，且被上诉人对此不予确认，故原审认定的上述事实缺乏依据，本院对此予以纠正。

另查明：1999年-2001年，上诉人在全国10余个省市开设了加盟店共55家，其中位于浙江13家；江苏10家；福建8家；四川4家；山东、安徽、湖南、上海、内蒙、重庆各2家；云南、贵州、广西、新疆、陕西、宁夏、湖北、重庆各1家。

上诉人在原审中曾向法院提交调查证据申请书，申请法院依职权调取被上诉人参加深圳市明日网络科技有限公司举办的最受关注春夏品牌评选活动所用图片。

在上海图书馆馆藏有湖南经济报、中国服饰报、温州日报、中国贸易报、温州时报、温州商报、服装时报、温州侨乡报、北京晚报。

原审法院认定的其余事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点有两个方面：一、被上诉人使用“雪歌”作为企业名称的字号是否构成商标侵权或不正当竞争行为；二、原审法院对上诉人申请调查取证未予准许是否违反法定程序。

一、被上诉人使用“雪歌”作为企业名称的字号是否构成商标侵权或不正当竞争行为

上诉人认为，通过其长期宣传，“雪歌”商标在2001年时即已在全国范围内具有一定的知名度。对此，本院认为，被上诉人成立于2001年3月，在案证据显示，1999年至2001年，上诉人在多家报纸上对其品牌进行了宣传，但这些报纸主要是温州地区地方性报纸。上诉人虽也在《北京晚报》、《湖南经济报》等温州地区以外的报纸进行了宣传报道，但报道数量很少。上海图书馆虽馆藏有上述报纸，但图书馆作为专业的图书、报刊收藏机构，其收集范围和门类较为齐全，在上海图书馆可以阅看上述报纸，并不足以证明上述报纸在上海地区具有较大的发行量，何况有关的报道数量较少，持续时间较短，其也不足以证明上诉人在上述报纸所做的宣传已经在全国或上海地区产生了一定的影响力。1999年至2001年间，上诉人虽在全国10余个省市开设了55家加盟店，其中只有在浙江、江苏两省开设有10家以上的加盟店，其余省份仅有零星的加盟店，销售时间不长，销售区域较为有限。上诉人2000年在温州举办了“雪歌”杯广告模特大赛，但仅有温州地方电视台对该大赛进行了报道，该大赛的影响力有限。上诉人还参与拍摄了电视剧《随爱而飞》、《美丽的金边衣裳》以及电影《温州美人》，但上诉人并未提供证据证明上述影视作品曾经公映，亦未提供任何证据证明上述影视作品具有一定的知名度。因此，上述证据均不足以证明“雪歌”商标在2001年即被上诉人成立时已在全国范围内或上海地区具有一定的知名度。故上诉人的上述上诉主张，本院不予采纳。

上诉人认为，被上诉人在其企业名称中将“雪歌”作为字号，即是对上诉人“雪歌”商标的突出使用。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。该条所谓字号的“突出使用”，是相对于正常使用而言的，是在企业名称的使用中突显字号，使其成为相对独立的标识，从而产生具有类似于商标的标识作用。上诉人认为被上诉人在其企业名称中使用“雪歌”作为字号即构成商标的突出使用，该观点与司法解释规定不符，故本院对其上诉理由不予采纳。本案中，上诉人未提供证据证明被上诉人将“雪歌”字号在相同或者类似商品上突出使用，故被上诉人使用“雪歌”作为其企业字号不构成对上诉人商标权的侵犯。

虽然，将与他人注册商标相同文字作为企业的字号但未突出使用不构成商标侵权，但对于违反诚实信用原则，使用与他人注册商标中的文字相同或近似的企业字号，足以使相关公众对其商品或服务的来源产生混淆的，仍可以构成不正当竞争行为。因此，将与他人注册商标相同文字作为企业的字号但未突出使用是否构成不正当竞争行为，应当考量行为人是否违背基本的诚实信用原则，以及该行为是否会导致市场混淆。本案中，首先，被上诉人的企业名称申请注册时，上诉人的“雪歌”商标尚未在全国范围或上海地区具有一定的知名度。并且，被上诉人在企业名称预先核准申请时，其申请名称为“上海理想时装有限公司”，“雪歌”仅是其备用字号。虽然上诉人的法定代表人之前从事的是服装配件行业，但这并不足以证明被上诉人使用“雪歌”作为企业字号在主观上具有攀附上诉人商誉的意图。其次，被上诉人在商品吊牌以及对外宣传中都使用了企业名称的全称，被上诉人申请注册和实际使用的商标为“X-GE”和“西格”，被上诉人的域名为www.x-ge.net，该商标、域名与上诉人的商标或字号均不构成近似。综合上述情况，上诉人使用“雪歌”作为企业字号，在客观上并不会使相关公众对其商品的来源产生混淆。因此，被上诉人使用“雪歌”作为企业字号没有违背诚实信用原则，在客观上亦不会造成市场混淆，故被上诉人将“雪歌”作为企业字号不构成不正当竞争行为。

二、原审法院对上诉人申请调查取证未予准许是否违反法定程序

上诉人认为，为证明被上诉人在参加由深圳市明日网络科技有限公司举办的“最受关注春夏装网络评选”活动中，使用了上诉人资料图片的事实，上诉人曾向原审法院申请调查取证，原审法院未予准许违反了法定程序。对此，本院认为，当事人向法院申请调查取证应当提供相应的证据线索，上诉人始终未能提供被上诉人盗取的是其哪些资料图片，也没有提供其他相关的证据证明被上诉人盗取了其资料图片，在此情况下，原审法院未予准许申请调查取证并不违反法定程序，上诉人的相关上诉理由，本院不予采纳。

至于上诉人在原审中主张的被上诉人擅自使用其企业名称，以及被上诉人使用的域名和在第三方网站上使用“雪歌”字样构成商标侵权和虚假宣传行为，原审法院已经做了详尽的阐述，本院认同原审法院的理由和结论，上诉人对此亦未提出异议，本院将不再赘述。

综上所述，原审判决审判程序合法，法律适用正确，虽然部分事实认定有误，但裁判结果并无不当。据此，依照《中国人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币800元，由上诉人浙江雪歌服饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长陆凤玉

代理审判员范静波

代理审判员易　嘉

二○一四年八月二十一日

书　记　员刘晓静