中华人民共和国广东省高级人民法院

民事判决书

(2007)粤高法民三终字第185号

　　上诉人（原审原告、反诉被告）：化妆品创作制品株式会社（英文COSMECREATE　PRODUCTS，INC）。

　　法定代表人：河野克行，执行董事 。

　　诉讼代理人：谢华新，广东华鼎商标代理有限公司主任。

　　诉讼代理人：黎小明，广东雅商律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市天然保贸易有限公司。

　　法定代表人：郑灿坤，董事长。

　　诉讼代理人：黄敬贤，广东卓正律师事务所律师。

　　诉讼代理人：张科，广东卓正律师事务所律师助理。

　　化妆品创作制品株式会社（下称化妆品株式会社）诉中山市天然保贸易有限公司（下称天然保公司）商标侵权及不正当竞争纠纷和天然保公司反诉化妆品株式会社不正当竞争纠纷一案，双方当事人均不服中华人民共和国广东省中山市中级人民法院(2006) 中中法民三初字第29号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：化妆品株式会社是1967年6月1日在日本大阪市成立的经营化妆品制造、加工、销售及进出口的公司。1991年10月20日，化妆品株式会社在中华人民共和国工商行政管理局商标局申请注册了图形商标　（商标注册证号为568498号）和文字商标“明”（商标注册证号为568493号），以上两个注册商标有效期经核准续展至2011年10月19日。另化妆品株式会社分别还在1991年10月20日、1995年11月14日向中华人民共和国工商行政管理局商标局申请注册了文字商标　（商标注册证号为568495号）、“名”（商标注册证号为790247号）、　 （商标注册证号为786172号）。上述三个商标经核准续展有效期分别至2011年、2015年。化妆品株式会社曾在1995年4月12日杭州色彩广场百货有限公司产品订货会广告上使用宣传了上述　、“明”注册商标，现其生产的 “明艳”系列化妆品的产品包装盒上也使用以上商标。“明艳”系列化妆品产品的外包装为正方形纸盒，该包装装潢除使用以上商标外，还使用了标识和花瓣图案。根据化妆品株式会社举证，其最早是在2002年第9期《人像摄影》杂志上刊登的“明艳”系列化妆品产品广告上，使用的就是由以上商标及标识、图案组合而成的外包装设计。此后，在2002年第11期、2003年第5期、第9期、2004年第9期、第12期、2005年第11期、第12期《人像摄影》杂志，2004年－2005年香港化妆品同业协会会刊，2004年第9期《今日》杂志，2006年第1期《今日人像》杂志广告上使用了上述外包装。天然保公司提供的2006年7月15日化妆品上海展会照片显示，化妆品株式会社参展产品仍使用该包装、装潢。

　　天然保公司是成立于1996年9月10日的有限公司，现生产的“明怡”系列化妆品使用的是　图形商标，天然保公司于2006年1月10日申请注册该商标，同年4月25日中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局发出了受理通知书。此前，天然保公司还于2004年12月21日申请注册“明怡”、“naturenjoy”文字商标，2005年3月15日中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局对以上两个商标申请发出了受理通知书。2005年8月23日，天然保公司股东之一邵素怡提出包装盒（兰花一）外观设计专利的申请，2006年6月14日中华人民共和国国家知识产权局授予其外观设计专利证书，专利号为ZL200530066636.8。该专利主视图上方是标识，下方左下角是三叶兰花图案，俯视图正中是图形商标。当日，邵素怡将该专利许可天然保公司全权使用，有效期与专利权期限相符。2005年8月23日，邵素怡提出申请包装盒（兰花二）外观设计专利。2006年5月17日中华人民共和国国家知识产权局授予了外观设计专利证书，专利号为ZL200530066632.X。该专利主视图上方是标识，下方左下角是五叶的兰花图案，其中向右的一叶为淡粉色，俯视图正中是图形商标。当日，邵素怡将该专利许可天然保公司全权使用，有效期与专利权期限相符。以上两个专利邵素怡与天然保公司均签有《授权书》，约定天然保公司除享有专利使用权外，并有维护此专利不受他人侵犯的义务。

　　经当庭对比双方讼争的图形商标，两商标整体上看虽然均是由两部分图形组成一个整体的类似圆形的图案，但化妆品株式会社注册商标形成的是略向右倾斜的纵向椭圆形，天然保公司使用商标形成的是横向椭圆形。在组成图形上，前者是由两个大小一致并相反对应的上小下大类似脚印形状图形组成，该图形的两端成钝角圆弧状，而后者是由两个大小明显不一致并上小下大对应的类似月牙形状组成，该图形的两端成锐角尖状。对与“明艳”与“明怡”的粤语发音，庭审中双方当事人也进行了核对。天然保公司认为讼争的两图形商标不相似，“明艳”与“明怡”的粤语发音不同。

　　天然保公司称其于2002年开始使用有兰花图案的包装、装潢，但没有提供证据。经对比“明艳”系列产品和“明怡”系列产品的包装及装潢，双方的包装均分为大、小两种正方形纸盒包装，纸盒大小比例一致。该包装的装潢从主视图看，底色都是由银色、白色、深黄色三种颜色组合而成。其中银色上都写有“SILKY LUCENT POWDER”字样，天然保公司使用的字体稍粗；白色和深黄色的底色交界处化妆品株式会社使用的是竖写“明　。”和标识，天然保公司在相同位置使用的是标识；左下角前者是花瓣图案，后者在相同位置是有黄色镶边的三叶花瓣兰花图案，两图案基本结构、主体颜色、印刷位置基本一致；从俯视图看，前者俯视图正中是“　”图形商标，后者相同位置是　图形商标。整体对比，双方的产品包装装潢所使用文字的语种、字体、大小、组合、色调、颜色组合、印刷位置基本一致。庭审中，天然保公司认为两产品包装、装潢非常相似。天然保公司实际使用的包装装潢是经邵素怡授权的专利号为ZL200530066636.8的（兰花一）外观设计专利，从化妆品株式会社提供的证据反映，天然保公司使用以上包装、装潢的产品在广州海珠区、东莞市虎门镇、深圳市罗湖区、苏州市及互联网上均有销售和宣传。2006年6月1日，化妆品株式会社对天然保公司使用的（兰花二）外观设计专利提出无效宣告请求，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会已于同年7月11日受理该申请。

　　2006年4月30日，天然保公司向化妆品株式会社发出一份公告，并称此件在各网站及各大媒体公布。内容为：天然保公司是前日本明艳品牌遮瑕粉底膏系列产品的生产、加工厂，为维护企业利益，配合国家打击走私逃税活动，确保消费者的利益，本公司已于2005年4月坚决停止生产、加工明艳品牌产品，推出自身民族品牌－明怡遮瑕膏等系列产品，为认清“明艳品牌”真面目，特公告如下：天然保公司为何停止生产、加工明艳品牌产品……。

　　另查，化妆品株式会社向原审法院提供了经日本国相关部门证明并经我国驻大阪总领事馆认证的《履历全体证明》、《化妆品创作制品株式会社章程》、《代表者事项证明书》、《印鉴证明书》、《委托书》、第568493号、第568495号、第568498号、第790247号、第786172号《商标注册证》等材料。在以上《委托书》中化妆品株式会社授权黎小明、谢华新作为委托代理人参加本案第一、二审程序、执行程序。

　　再查，根据化妆品株式会社财产保全和证据保全的申请，原审法院于2006年7月5日作出（2006）中中法民三初字第29－2号、29－3号民事裁定书。依据财产保全裁定原审法院依法冻结了天然保公司银行存款157898.58元，查封了天然保公司搅拌机1台、4F3C-174HEH和5F4C-544灌装机各1台、2－0.05/10气泵1台、70×2米输送带1个、500L/H反渗透制水设备1台。同时查封了天然保公司法定代表人郑灿坤自愿提供的车主为其本人,车牌号为粤T·D0817的桑塔纳SVW7182CFI轿车一辆。依据证据保全裁定原审法院扣押了天然保公司标明130、140、141、151、161、171、181号码的“明怡天然宝滋润遮瑕粉底膏”各1盒，标明140、141、151号码的“明怡天然宝遮瑕粉底膏”各1盒，标明31、41、51号码的“明怡天然宝碎粉”各1盒。

　　原审法院认为，化妆品株式会社提供的依法经境外转递的材料证明其具有原告主体资格，其诉讼代理人资格符合法律规定。化妆品株式会社在本案中提出的诉讼请求中，包括天然保公司是否侵犯化妆品株式会社“　”图形商标和 “明” 文字商标专用权的侵权纠纷以及天然保公司产品的包装装潢是否仿冒了化妆品株式会社知名商品特有包装、装潢，构成不正当竞争纠纷。根据天然保公司提出的反诉，本案还存在化妆品株式会社是否使用天然保公司外观设计专利，构成不正当竞争纠纷。

　　关于化妆品株式会社诉请商标侵权问题，经审查，“　”图形商标和 “明” 文字商标是化妆品株式会社经中华人民共和国工商行政管理局商标局合法注册的有效商标，化妆品株式会社对此享有的商标专用权应受《中华人民共和国商标法》及相关法律保护。化妆品株式会社诉称天然保公司的　　图形商标和 “明怡”文字商标与其注册商标使用在同一种商品上并相近似，因此构成侵权。经审查两商标同时使用在同一种商品上无疑，但对两商标是否构成相近似的判断，依据商标法及其相关法律法规的规定，是以普通消费者的一般注意力作为主观判断标准。如果普通消费者施以一般注意力，难以区分其差别，就可以推定两个商标具有造成误认的可能性，构成近似。经当庭对比讼争的图形商标，整体上看化妆品株式会社注册商标形成的是纵向椭圆形，而天然保公司使用商标形成的是横向椭圆形；在组成图案上，前者是由两个大小一致两端成圆弧状类似脚印的形状组成，而后者是由两个大小不一致两端成尖角状类似月牙的形状组成，因此两图形整体外观、形状及图案构成部分的形状均不相同，消费者施以一般注意力，是可以区分其差别的，不会造成混淆。两图形商标并不构成近似。对于化妆品株式会社诉称的天然保公司使用“明怡”系列产品中的“怡”字与其“明”文字商标中的“艳”字粤语读音近似，对广东地区消费者容易混淆的诉称，经审查，首先天然保公司并没有将“明怡”文字作为商标使用，天然保公司在“明怡”系列产品中只使用了　　图形商标。其次，经当庭双方核对，“怡”与“艳”字粤语发音虽然声母相同，但韵母不同，广东地区消费者施以一般注意力，也是可以区分其差别的，因此两字的发音并不会造成混淆，不构成近似。综上，化妆品株式会社诉称的天然保公司侵犯其商标专用权没有事实和法律依据，原审法院不予支持。

　　关于化妆品株式会社诉请天然保公司仿冒其知名商品特有包装、装潢，构成不正当竞争的问题。首先应确定的是化妆品株式会社是否享有知名商品特有包装、装潢权利，而该权利的形成是以“明艳”系列化妆品是否属知名商品和该产品包装、装潢是否特有作为依据。关于知名商品问题，根据双方举证和本案事实表明：（一）化妆品株式会社在1995年4月12日杭州色彩广场百货有限公司产品订货会上即使用“　”、“明”商标宣传其生产的 “明艳”系列化妆品，自2002年第9期开始至2006年第1期其陆续在《人像摄影》、《今日》、《香港化妆品同业协会会刊》等杂志上刊登“明艳”系列化妆品产品广告，说明化妆品株式会社自注册明艳系列商标后，对该品牌商品进行了长期宣传，投入了相应的广告量，同时销售的时间也较长。（二）天然保公司虽对化妆品株式会社提供的其1992年、1994年在南京、北京开设的“明艳”化妆品店照片不予认可，但根据天然保公司提供的2006年7月15日化妆品株式会社参与的化妆品上海展会照片以及其向上海市、温州市、济南市知识产权局提出维权申请，可以证实化妆品株式会社的“明艳”系列化妆品产品销售范围较广。（三）化妆品株式会社起诉“明艳”系列化妆品产品包装、装潢被天然保公司擅自作相同或近似使用，足以造成购买者误认，并提供了相应证据。根据以上情况，原审法院认为“明艳”系列化妆品经化妆品株式会社多方宣传和销售，已形成了较高知名度，而天然保公司对该商品包装、装潢擅自作相同或近似使用（下文分述），因此可以认定“明艳”系列化妆品是知名商品。关于“明艳”系列化妆品的包装、装潢是否是特有问题，经审查，首先，“明艳”系列化妆品的包装、装潢是由化妆品株式会社在先使用（下文分述），通过其广告宣传、销售，消费者能够通过该包装、装潢识别商品来源，并联系起在先使用者是化妆品株式会社。其次、该包装、装潢由正方形纸盒上附有较为突出醒目的商标、标识和图案组成，并配以由银色、白色、深黄色按一定比例组成的底色，标识在两种底色的交界处，该包装、装潢具有较显著的区别性特性，天然保公司没有提供证据证实其他化妆品包装、装潢与此近似或雷同或该包装、装潢为化妆品所通用，由此原审法院确认“明艳”系列化妆品的包装、装潢是特有的。综上，原审法院认定“明艳”系列化妆品属知名商品特有包装、装潢，化妆品株式会社享有知名商品特有包装、装潢权利。

　　经当庭对比化妆品株式会社所诉侵权的“明怡”系列化妆品的包装、装潢，双方均使用相同尺寸的正方形纸盒包装，主视图双方使用底色组合相同，在相同的标识上的文字虽有少部分字母不同，但文字同是英文，且在相同位置使用，左下角两图案除花瓣叶数不同、后者兰花花瓣有黄色镶边外，基本结构、主体颜色、印刷位置基本一致，从俯视图看，正中都是图形商标。整体对比结果，两产品包装、装潢从正面、顶部相比较，所使用文字的语种、字体颜色大小、标识图案的色调、颜色组合印刷位置基本一致。庭审中，天然保公司也认可两种产品的包装、装潢非常相似。此外，从天然保公司2006年4月30日向化妆品株式会社发出公告内容可以证实，天然保公司是“明艳”品牌遮瑕粉底膏系列产品的生产、加工企业，其于2005年4月停止生产、加工“明艳”品牌产品，推出“明怡”遮瑕膏等系列产品，因此可以认定天然保公司对“明艳” 系列化妆品包装、装潢非常了解，在天然保公司停止生产、加工“明艳”品牌产品后，天然保公司股东之一邵素怡申请了两个外观设计专利，天然保公司接受邵素怡授权在“明怡”系列化妆品上使用该专利，而该专利又与“明艳”系列化妆品包装、装潢近似，由此判断天然保公司主观上具有侵权故意。综上，原审法院认定“明怡”系列化妆品和“明艳” 系列化妆品的包装、装潢构成近似。天然保公司故意仿冒使用了化妆品株式会社知名商品特有包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，因此构成不正当竞争，应承担相应的侵权责任。天然保公司除应停止使用涉案侵权包装、装潢外，综合考虑其侵权情节、后果等具体情况，天然保公司应赔偿化妆品株式会社经济损失4万元及制止侵权的合理费用。在合理费用中，化妆品株式会社提出的证据保全公证费2892元、工商查询费600元均有发票证实，原审法院予以支持。关于诉讼保全担保物评估费2350元，由于该担保是案外人自愿提供，费用应是案外人负担，不属化妆品株式会社支出，关于查询费560元，化妆品株式会社提供的是广东中粤云天律师事务所、广州市房地产档案馆给案外人开具的律师费发票500元、证明费40元，中山市东区丽彩摄影冲印中心开具的通用发票20元，以上发票均与要证明的事实不符。故对上述两笔费用计2910元原审法院不予支持。化妆品株式会社主张差旅费和餐费支出4000元，其提供的发票金额只有3794元，其中包括汽油费972元、高速公路通行费231元、停车保管费14元、中山－深圳客车发票156元、深圳市餐费发票815元、东莞市餐费发票365元、中山市餐费发票265元、中山市足浴发票764元、中山市服务业定额发票212元，由于化妆品株式会社确有在广州、深圳、东莞取证的事实存在，且两诉讼代理人日常工作地在中山，故原审法院确定以上发票中除中山市足浴发票764元属不合理支出，中山市服务业定额发票212元属不明支出，两笔支出共976元不予支持外，其余2818元化妆品株式会社提供的票据真实合理，原审法院予以支持。

　　对于天然保公司抗辩其使用的是有外观设计专利权的包装、装潢，并提出了化妆品株式会社“明艳” 系列化妆品包装、装潢是非法使用该专利，构成不正当竞争的反诉。经审查天然保公司认可化妆品株式会社举证的最早是在2002年第9期《人像摄影》杂志上刊登的“明艳”系列化妆品广告上使用的该包装、装潢，到本案诉讼化妆品株式会社还在使用，因此可以确定化妆品株式会社最早是在2002年使用该包装、装潢并使用至今。天然保公司虽称其也是2002年开始使用涉案包装、装潢，但没有提供证据证实，而其使用的包装、装潢外观设计是2005年8月才申请的，因此原审法院认定化妆品株式会社“明艳”系列化妆品的包装、装潢是在先使用，其知名商品特有包装、装潢权利形成在先。而天然保公司“明怡”系列化妆品包装、装潢使用的外观设计专利，是邵素怡经过申请合法取得的，邵素怡现将两个有效专利许可天然保公司使用，该许可并不违反《中华人民共和国专利法》的有关规定，所以天然保公司自2006年5月7日、6月14日授权之日起有合法的专利使用权。但天然保公司在该专利使用权的行使过程中与化妆品株式会社在先形成的知名商品特有包装、装潢权发生冲突。这是由于知名商品特有包装、装潢权利的取得无需国家授权或认可，而外观设计专利申请经专利行政部门初步审查没有发现驳回理由的即可授予专利权等原因造成的。但在本案中，由于化妆品株式会社形成知名商品特有包装、装潢权利在先，天然保公司使用的其公司股东邵素怡授权的兰花一、二外观设计专利产品的包装、装潢在后，且该包装、装潢与“明艳” 系列化妆品的包装、装潢非常近似，原审法院按照保护在先权利和诚实信用原则认定天然保公司构成侵权、承担相应民事责任，故天然保公司反诉化妆品株式会社的在先权利对其在后的外观设计专利构成不正当竞争的诉讼请求不能成立，其反诉请求均不予支持。

　　由于化妆品株式会社提出的天然保公司构成商标侵权的诉讼请求不成立，并且天然保公司侵犯其知名商品特有包装、装潢权中主要是财产权，故化妆品株式会社提出的判令天然保公司在其公司网、万业市场网以及中国大陆全国性报纸发表侵犯化妆品株式会社商标专用权及使用的包装、装潢构成不正当竞争，以此消除不良影响的诉讼请求原审法院不予支持。

　　依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律问题的若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条，参照中华人民共和国国家工商行政管理局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条规定，判决如下：一、天然保公司在本判决发生法律效力后立即停止使用与化妆品株式会社生产销售的“明艳”系列化妆品相同的包装、装潢。二、天然保公司在本判决发生法律效力后十日内赔偿化妆品株式会社经济损失4万元及制止侵权的合理费用2818元。三、驳回化妆品株式会社其他诉讼请求。四、驳回天然保公司反诉。案件受理费7168元（化妆品株式会社已预交），由化妆品株式会社负担30％计2150元，天然保公司负担70％计5018元。财产保全费2073元，反诉案件受理费10460元由天然保公司负担。

　　化妆品株式会社不服该判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认为天然保公司生产销售的“明怡”系列化妆品上使用的“明怡”文字标识、　图案标识没有侵犯化妆品株式会社注册商标(“明”文字商标、　图案商标)，显然属于错误认定，应当予以纠正。二、一审法院既然认为天然保公司产品的包装、装潢与化妆品株式会社知名商品特有的包装、装潢非常近似的，已经构不正竞争，而且确认天然保公司销售侵权产品的范围较广，又确认天然保公司具有侵权的故意，但却没有相应判令天然保公司发表声明消除侵权影响，而且判令天然保公司赔偿的数额与天然保公司的侵权恶意、销售范围、性质恶劣程度之间严重失衡，明显判决不公!一审判决认定天然保公司产品的包装、装潢与化妆品株式会社知名商品特有的包装、装潢是非常近似而非相同，却判令天然保公司停止使用相同的包装、装潢，判决前后矛盾，无法执行。请求二审法院：1、增加判决认定天然保公司生产销售的“明怡”系列化妆品上使用的“明怡”文字标识、　图案标识属于相应侵犯化妆品株式会社注册商标的标识，并判令天然保公司立即停止使用该侵权标识。2、增加判令天然保公司在其公司网页（http：//www．zstrb．com)、万业市场网(http：//WWW．Wysc．net)以及中国大陆全国性报纸上发表声明：“明怡系列化妆品上使用的“明怡”文字标识、　图案标识、　文字图案组合标识属于侵权标识，以及包装盒上所使用的外观设计与装潢属于不正当竞争行为，现已停止使用”。以此消除其侵权行为及不正当竞争行为对化妆品株式会社造成的不良影响。3、变更一审判决中的第一项为：“天然保公司在本判决生效之日立即停止使用与化妆品株式会社生产销售的‘明艳’系列化妆品相同或近似的包装、装潢”。4、变更一审判决中的第二项为：“天然保公司在本判决生效之日赔偿化妆品株式会社经济损失人民币30万元和合理费用人民币2818元”。5、撤销一审判决中的第三项。6、改判一审和二审的案件受理费全部由天然保公司承担。

　　天然保公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定“明艳系列化妆品是知名商品”缺乏事实及法律依据。二、天然保公司正当使用获取专利权的外观设计专利的行为，并没有侵犯化妆品株式会社的任何权利。请求二审法院依法撤销原审判决第一、二、四项判项，改判化妆品株式会社的行为构成对天然保公司产品包装的不正当竞争并赔偿经济损失。

　　本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。另查明：2008年6月11日，天然保公司当庭向本院提交商标注册证，载明注册人为天然保公司、注册证号为第4427100号的“明怡”文字商标，核定使用商品（第3类）包括化妆品、口红等，注册有效期限自2008年3月28日至2018年3月27日止。

　　又查明：2006年12月26日，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会做出第9213号无效宣告请求审查决定书，针对专利号为200530066632.X、专利权人为邵素怡、发明创造名称为包装盒（兰花二）的外观设计专利宣告专利权全部无效。

　　2007年11月30日，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会做出第10679号无效宣告请求审查决定书，针对专利号为200530066636.8、专利权人为邵素怡、发明创造名称为包装盒（兰花一）的外观设计专利宣告专利权全部无效。

　　再查明：2006年6月29日，化妆品株式会社向广东省中山市中级人民法院起诉，请求：1、认定天然保公司生产销售的“明怡”系列化妆品上使用的“明怡”文字标识、　图案标识属于相应侵犯化妆品株式会社注册商标（“明”文字商标、　图案商标）的标识，并判令天然保公司立即停止使用前述二种侵权标识。2、认定天然保公司生产销售的“明怡”系列化妆品的包装盒使用了与化妆品株式会社生产销售的“明艳”系列化妆品的包装盒相同的外观设计和装潢，构成不正当竞争，并判令天然保公司立即停止使用与化妆品株式会社生产销售的“明艳”系列化妆品包装盒相同的外观设计和装潢。3、判令天然保公司在其公司网（http://www.zstrb.com）、万业市场网（http://www.wysc.net）以及中国大陆全国性报纸上发表声明：“明怡系列化妆品上使用的“明怡”文字标识、　图案标识、　文字图案组合标识属于侵权标识，以及包装盒上所使用的外观设计与装潢属于不正当竞争行为，现已停止使用”。以此消除其侵权行为及不正当竞争行为对化妆品株式会社造成的不良影响。4、判令天然保公司向化妆品株式会社连带赔偿损失人民币310517元。（其中包括：被侵权所致经济损失人民币300000元，调查取证的差旅费和餐费4000元，证据保全公证费3007元，调查天然保公司工商登记的费用600元，化妆品株式会社诉保担保物的评估费2350元、房地产查询费560元。）5、诉讼费用由天然保公司承担。

　　2006年8月16日，天然保公司向原审法院提出反诉，请求：1、判令化妆品株式会社在其“明艳”系列化妆品遮瑕膏及碎粉等包装盒上非法使用天然保公司具有外观设计专利的行为构成不正当竞争，并判令其停止侵害。2、判令化妆品株式会社赔偿天然保公司人民币500000元。3、判令化妆品株式会社赔偿天然保公司因商标侵权及不正当竞争行为支出的费用人民币45000元。4、判令化妆品株式会社在全国性的报纸及《人像摄影》、《今日人像》、美容美发（化妆师）杂志上发表致歉声明。庭审中，天然保公司变更诉讼请求的第四项，删去其中的“全国性的报纸”。同时天然保公司确认其诉讼请求只针对化妆品株式会社的不正当竞争行为。

　　本院认为：本案属于商标侵权及不正当竞争纠纷。综合双方当事人的上诉请求及事实理由，本案争议的焦点问题主要包括：本案是否构成侵犯注册商标专用权；“明艳”系列化妆品是否属于知名商品，“明怡”系列化妆品的包装、装潢是否与“明艳”系列化妆品的包装、装潢相近似，是否构成不正当竞争；一审法院确定的赔偿数额是否合理；本案是否需要加判天然保公司赔礼道歉；本案一审判决主文的第一项是否难以执行。

　　关于化妆品株式会社上诉提出的天然保公司侵犯其注册商标专用权问题。首先，对于天然保公司生产销售的“明怡”系列化妆品上使用的“明怡”文字标识是否侵犯化妆品株式会社“明”文字商标问题，由于天然保公司申请注册的“明怡”文字商标已经在本案二审期间获得国家工商行政管理局商标局的核准注册，对于一个注册商标是否侵犯另一个注册商标问题，不属于人民法院民事纠纷案件的受理范围，化妆品株式会社应当向国家商标局商标评审委员会提出异议；其次，对于天然保公司的　图案标识是否侵犯化妆品株式会社注册的　 图案商标问题，经对比讼争的图形商标，整体上看化妆品株式会社注册商标形成的是纵向椭圆形，而天然保公司使用商标形成的是横向椭圆形；在组成图案上，前者是由两个大小一致两端成圆弧状类似脚印的形状组成，而后者是由两个大小不一致两端成尖角状类似月牙的形状组成，因此两图形整体外观、形状及图案构成部分的形状均不相同，消费者施以一般注意力，是可以区分其差别的，不会造成混淆，两图形商标并不构成近似，天然保公司并没有侵犯化妆品株式会社该注册商标专用权。因此，化妆品株式会社上诉认为天然保公司侵犯其注册商标专用权理由不能成立，本院不予采纳。

　　关于“明艳”系列化妆品是否属于知名商品问题，本院认为，化妆品株式会社从1995年开始，就在杭州、上海市、温州市等地广泛使用“　”、“明”商标宣传其生产的 “明艳”系列化妆品，并且自2002年开始陆续在《人像摄影》、《今日》、《香港化妆品同业协会会刊》等杂志上多次刊登“明艳”系列化妆品产品广告，对该品牌商品进行了长期宣传，已经形成较高的知名度，因此原审法院认定明艳系列化妆品是知名商品并无不当，天然保公司提出一审判决认定“明艳系列化妆品是知名商品”缺乏事实及法律依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于“明怡”系列化妆品的包装、装潢是否与“明艳”系列化妆品的包装、装潢相近似问题，经对比“明艳”系列产品和“明怡”系列产品的包装及装潢，双方的包装均分为大、小两种正方形纸盒包装，纸盒大小比例一致。该包装的装潢从主视图看，底色都是由银色、白色、深黄色三种颜色组合而成。其中银色上都写有“SILKY LUCENT POWDER”字样，天然保公司使用的字体稍粗；白色和深黄色的底色交界处化妆品株式会社使用的是竖写“明　。”和标识，天然保公司在相同位置使用的是标识；左下角前者是花瓣图案，后者在相同位置是有黄色镶边的三叶花瓣兰花图案，两图案基本结构、主体颜色、印刷位置基本一致；从俯视图看，前者俯视图正中是“　”图形商标，后者相同位置是　图形商标。整体对比，双方的产品包装装潢所使用文字的语种、字体、大小、组合、色调、颜色组合、印刷位置基本一致。在一审庭审中，天然保公司也认为两产品包装、装潢非常相似。天然保公司擅自使用与化妆品株式会社的“明艳”系列化妆品的包装、装潢相近似的“明怡”系列化妆品的包装、装潢，使消费者产生混淆，构成了不正当竞争，应当依法承担相应的侵权法律责任。至于天然保公司上诉提出其正当使用获取专利权的外观设计专利的行为，并没有侵犯化妆品株式会社的任何权利问题，本院认为，化妆品株式会社早在2002年第9期《人像摄影》杂志上刊登的“明艳”系列化妆品广告上就已经使用本案争议的包装、装潢，而天然保公司是在2005年8月才申请“明怡”系列化妆品包装、装潢的外观设计专利，因此化妆品株式会社“明艳”系列化妆品的包装、装潢是在先使用，其知名商品特有包装、装潢权利形成在先，而且，在本案二审期间，国家知识产权局专利复审委员会也已经宣告天然保公司的上述外观设计专利权无效，因此，天然保公司以其拥有外观设计专利权为由进行不侵权抗辩的理由不能成立，本院不予采纳。

　　关于化妆品株式会社上诉提出本案的赔偿数额过低问题，本院认为，原审法院综合考虑天然保公司侵权情节、后果等具体情况，酌情确定天然保公司赔偿化妆品株式会社经济损失4万元及制止侵权的合理费用2818元，该数额并无不当，本院给予维持。关于化妆品株式会社上诉提出要求加判天然保公司发表赔礼道歉声明问题，由于在本案中天然保公司侵犯的主要是化妆品株式会社的财产权，因此没必要加判天然保公司发表消除不良影响的赔礼道歉声明。化妆品株式会社的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。

　　关于化妆品株式会社上诉提出一审判决的第一判项难以执行，要求变更一审判决中的第一项为：“天然保公司在本判决生效之日立即停止使用与化妆品株式会社生产销售的‘明艳’系列化妆品相同或近似的包装、装潢”问题，本院认为，原审法院认定“明怡”系列化妆品和“明艳” 系列化妆品的包装、装潢构成相近似并认为天然保公司故意仿冒使用了化妆品株式会社知名商品特有包装、装潢构成不正当竞争，却判令天然保公司停止使用与化妆品株式会社生产销售的“明艳”系列化妆品相同的包装、装潢，确实存在该第一判项难以执行问题，本院应将该判项纠正为“天然保公司在本判决生效之日立即停止使用与化妆品株式会社生产销售的‘明艳’系列化妆品相同或近似的包装、装潢”。化妆品株式会社该上诉理由成立，本院给予采纳。

　　综上所述，上诉人天然保公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。化妆品株式会社的上诉理由部分成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院给予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

　　一、维持中华人民共和国广东省中山市中级人民法院（2006）中中法民三初字第29号民事判决主文第二、第三、第四判项以及关于案件受理费、财产保全费、反诉案件受理费分担部分的判决内容；

　　二、变更中华人民共和国广东省中山市中级人民法院（2006）中中法民三初字第29号民事判决主文第一项为：天然保公司在本判决生效之日立即停止使用与化妆品株式会社生产销售的“明艳”系列化妆品相同或近似的包装、装潢。

　　本案二审案件受理费人民币7168元，由化妆品株式会社和天然保公司分别负担3584元，本院多预收7168元，分别退回化妆品株式会社和天然保公司各3584元。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　邓燕辉

代理审判员　黄伟明

代理审判员　欧丽华

书　记　员　张胤岩