上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2012)沪一中民五(知)终字第58号

　　上诉人（原审被告）付某。

　　委托代理人丁少波，湖南启元律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）上海上某餐饮连锁经营管理有限公司。

　　法定代表人张某，该公司总经理。

　　委托代理人曹建庆，上海兆辰汇亚律师事务所律师。

　　委托代理人靳保华，上海兆辰汇亚律师事务所律师。

　　上诉人付某因商标使用许可合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2011）徐民三（知）初字第180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月1日受理后，依法组成合议庭，于同年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人付某及其委托代理人丁少波，被上诉人上海上某餐饮连锁经营管理有限公司（以下简称上某餐饮公司）的委托代理人靳保华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院审理查明：案外人海南上某农业开发有限公司系第1385773号“图形”注册商标（以下简称涉案注册商标）权利人，核定服务项目为第42类的提供食宿旅馆，咖啡馆，餐厅，自助餐馆，快餐馆，鸡尾酒会服务，假日野营服务（住所），汽车旅馆，注册有效期限为自2000年4月14日至2010年4月13日止。2002年5月30日，涉案注册商标转让于受让人上海上某咖啡食品有限公司。2009年12月7日，涉案注册商标续展注册有效期自2010年4月14日至2020年4月13日。

　　2010年2月8日，上海上某咖啡食品有限公司作为商标许可人（甲方）、上某餐饮公司作为被许可人（乙方）签订上某商标区域使用许可协议，主要内容为：乙方在湖北省、湖南省、江西省及上海市（除浦东新区、南汇区、奉贤区）范围内享有合同赋予的分授权；乙方在咖啡馆420024，餐厅420027，自助餐馆420107，快餐馆420108服务项目上享有涉案注册商标使用权；乙方享有2000年4月14日至2010年4月13日的独占许可使用，及2010年4月14日至2020年4月13日本协议许可范围内的独占使用权，亦有权许可他人使用涉案注册商标开设上某咖啡馆，并有权处置本使用许可协议的一切权利，与他人签订的上某咖啡加盟协议书应报甲方备案。

　　2008年1月1日，上某餐饮公司与付某签订劳务协议书，主要内容为：上某餐饮公司聘请付某为法务部主任；付某为不定时工作制，工作内容主要是处理上某餐饮公司的法律诉讼事务，付某处理上某餐饮公司委托的法律诉讼事宜（仅限上海地区，诉讼案件的数量不限，以上某餐饮公司实际安排为准）；约定年薪为27,000元，另每办理一起本市范围内的诉讼案件补助600元；有效期限为2008年1月1日至2008年12月31日。之后，双方分别于2009年1月1日、2010年1月1日两次续签为期1年的劳务协议书，协议内容与前述协议基本相同。

　　2010年12月9日，付某（甲方）、案外人株洲博翰餐饮管理有限公司（乙方）签订《商标许可使用合同》，主要内容为：上某餐饮公司于2010年10月29日向甲方出具上某商标授权许可书，许可甲方在湖南省范围内独占许可使用涉案注册商标，许可甲方在该协议许可范围内许可他人使用该注册商标开设上某咖啡馆，许可期限为2010年4月14日至2020年4月13日；甲方拟许可乙方在湖南省范围内独占许可使用涉案注册商标，并许可乙方在该协议许可范围内许可他人使用该注册商标开设上某咖啡馆，许可期限为2011年1月1日至2020年4月13日；甲方按照第三方交纳加盟费（须经甲方认可且不低于15万元）、商标使用费的20%及除上述费用以外的其他费用10%，向乙方收取商标许可使用费用；乙方应在合同签订之日起三个月内向甲方支付20万元作为保证金。合同另对甲乙双方的权利义务及违约责任等均作出了详细约定。

　　2011年4月8日，《潇湘晨报》刊登了案外人株洲博翰餐饮管理有限公司的广告，主要内容为上某咖啡湖南总代理诚招各地加盟商，并留有涉案注册商标图案、加盟热线、联系人及网址。上某餐饮公司知晓后遂于2011年5月30日在《经济新闻》刊登声明，内容为：近来，本公司发现有湖南某公司在媒体做广告，声称为上某咖啡湖南总代理，并开展相关招商活动；经本公司查证，这是涉嫌盗用本公司名义对外进行招摇撞骗的恶性事件，本公司将追究相关人员的法律责任；上某咖啡为本公司在湖南地区独占拥有的全国知名商标，如欲获得经营权、发展成为本公司加盟店，均须与本公司直接建立特许经营关系，任何未经许可的总代理或加盟店均为非法；任何未经本公司许可而与第三方发生的所谓授权许可，均为侵犯本公司商标权的违法犯罪行为；望社会各界提高警惕，一经发现有类似侵权行为，请向本公司举报，本公司将即时采取维权行动。上某餐饮公司在声明中留有举报电话。

　　案外人株洲博翰餐饮管理有限公司知晓上某餐饮公司刊登声明后，即与上某餐饮公司取得联系，双方就付某持有的上某商标授权许可书中上某餐饮公司印章印文与上某餐饮公司提供的印章印文，分别委托湖南大学司法鉴定中心、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行了真伪鉴定，结论皆确认印文为同一枚印章的印文。

　　上海上某咖啡食品有限公司于2011年9月20日向法院出具情况说明，说明其系涉案注册商标所有人，根据其与上某餐饮公司签订上某商标区域使用许可协议，上某餐饮公司享有的分许可仅限一般普通许可，不包括再行独占许可和排他许可，付某持有的上某商标授权许可书内容违反、超出了上述协议之约定，应属无效，且付某持有的上某商标授权许可书未向上海上某咖啡食品有限公司备案。

　　另查明，付某持有的2010年10月29日《上某商标授权许可书》主要内容为：上某餐饮公司为商标许可人（甲方），付某为被许可人（乙方）；甲方将持有的涉案注册商标独占使用权，许可乙方独占使用；乙方在湖南省内，在咖啡馆420024，餐厅420027，自助餐馆420107，快餐馆420108服务项目上享有涉案注册商标使用权；乙方在2010年4月14日至2020年4月13日，享有本协议范围内独占使用权，乙方亦有权在本协议许可范围内独占许可他人使用涉案注册商标开设上某咖啡馆，并有权与他人签订上某咖啡加盟协议书；本许可书自2011年1月1日起生效；甲方如违约本许可书不仅要赔偿其他加盟商的加盟损失，还须赔偿乙方200万元；商标有效期过后，经权利人续展，甲方经商标持有人独占许可使用的，本许可书在续展期内视为继续有效，权利按本协议继续执行。

　　审理中，付某陈述不知晓上某餐饮公司的用章管理制度，文件需要加盖上某餐饮公司印章时由办公室专人负责；若第三人加盟，株洲博翰餐饮管理有限公司将给予付某大约10万元的加盟费用提成。另上某餐饮公司、付某均确认付某作为上某餐饮公司委托代理人，为维护上某餐饮公司利益在湖南省进行了相应诉讼，付某承认上某餐饮公司为此支付过部分报酬。

　　原审法院认为，付某持有的上某商标授权许可书，系就涉案注册商标形成的商标许可使用合同。根据双方的诉辩意见，本案争议焦点在于：一、《上某商标授权许可书》是否为双方当事人合意、是否成立；二、若《上某商标授权许可书》未成立，上某餐饮公司主张合同无效是否符合法律规定。

　　对于焦点一，虽然付某持有的上某商标授权许可书上盖有上某餐饮公司印章，但并不必然产生合同成立的法律后果，法院将综合考量上某商标授权许可书约定的合同对价及权利义务、上某餐饮公司知晓上述文书后的行为表现、涉案注册商标所有人的情况说明、付某是否存在接触上某餐饮公司印章的机会等多种因素予以认定。

　　（一）付某取得涉案注册商标的授权许可是否支付对价、合同约定的权利义务是否对等

　　付某认为其与上某餐饮公司签订的劳动合同中仅约定处理上某餐饮公司在上海地区的法律诉讼事宜，但付某长期为上某餐饮公司代理外省市的诉讼事务，未获得劳动报酬，故上某餐饮公司口头承诺将涉案注册商标在湖南省的独占使用权作为付某代理案件的补偿。法院认为，根据双方陈述及提供证据，双方当事人确实未对付某在外省市为上某餐饮公司代理诉讼的具体报酬进行过约定，则付某辩称上某餐饮公司口头允诺将涉案注册商标在湖南省独占使用权的商业价值用以补偿付某的劳动报酬是否合理、可信为法院所关注。首先，法院注意到，付某与案外人株洲博翰餐饮管理有限公司签订的《商标许可使用合同》约定，付某获取加盟费（不低于15万元）、商标使用费的20%及除上述费用以外的其他费用10%，根据上述约定，付某从每次加盟经营中获利必然超出3万元，且根据付某自述其每次加盟提成可达约10万元，可见付某在一次商业加盟中可获取的利益已远超出与上某餐饮公司约定的年薪报酬；其次，付某辩称上某餐饮公司授予其涉案注册商标在湖南省独占使用权，用以补偿拖欠的劳动报酬，对此重要的合同目的在其持有的《上某商标授权许可书》中未有丝毫体现，并且除其个人陈述外，付某亦未能提供其他证据予以证明。综合上述情节，付某关于上某餐饮公司口头承诺用涉案注册商标湖南省独占使用权补偿其劳动报酬的陈述缺乏合理性，法院不予采信，法院据此认定付某在《上某商标授权许可书》中未支付过合同对价。

　　《上某商标授权许可书》条款主要约定的是付某享有权利，上某餐饮公司承担义务，特别在违约责任一节，详细约定了上某餐饮公司违约责任及高额违约金，而对于付某的违约责任未有涉及，法院认为在双务合同中，应体现平等、等价和公平的原则，而《上某商标授权许可书》之约定明显存在利益失衡之处，已非市场经济条件下，交易方应承受的交易风险；而在本案中，无论是从付某提供相关诉讼资料中反映的上某餐饮公司与案外人签订的各类许可加盟合同，还是付某与案外人株洲博翰餐饮管理有限公司签订的《商标许可使用合同》，对合同双方的权利义务均作了详细、对等之约定；由此可见，《上某商标授权许可书》约定双方的权利义务明显与法律规定、交易惯例不符，亦显失平衡。

　　（二）上某餐饮公司在知晓付某与案外人株洲博翰餐饮管理有限公司签订《商标许可使用合同》后的行为表现

　　根据双方当事人陈述及相应证据，2001年4月9日，上某餐饮公司在《潇湘晨报》发现案外人株洲博翰餐饮管理有限公司刊登的招商广告后，即于同年5月30日在《经济新闻》刊登声明，对存在上某咖啡湖南省总代理一节予以否认，并公布了举报电话。株洲博翰餐饮管理有限公司与上某餐饮公司取得联系后，双方又先后委托不同鉴定机构对付某持有的上某商标授权许可书中上某餐饮公司印章印文进行了真伪鉴定。从上某餐饮公司在涉案纠纷中的上述表现不难看出，不论是登报声明，还是委托鉴定机构鉴定，都反映出上某餐饮公司对付某持有的《上某商标授权许可书》一直持否定态度，并积极地采取措施去证明该文件系伪造形成的，上某餐饮公司的行为表现与其陈述从未与付某签订过授权许可合同相吻合。

　　（三）涉案注册商标所有人的情况说明

　　上海上某咖啡食品有限公司作为涉案注册商标所有人，于2011年9月20日向法院出具情况说明，说明付某持有的《上某商标授权许可书》未向其备案。根据上某餐饮公司与上海上某咖啡食品有限公司签订的上某商标区域使用许可协议约定，上某餐饮公司与他人签订上某咖啡加盟协议书，应报上海上某咖啡食品有限公司备案，法院认为，以往加盟协议签订后，上某餐饮公司均报送上海上某咖啡食品有限公司备案，现付某持有的《上某商标授权许可书》未在备案记录中，亦证明了涉案注册商标所有人不知晓上某餐饮公司与付某曾签订过商标授权许可合同。

　　（四）付某是否存在接触上某餐饮公司印章的机会

　　审理中，上某餐饮公司提供了用章管理制度，用以证明上某餐饮公司建立了完善的管理制度，而付某持有《上某商标授权许可书》的公司印章未按照规定填写过用章登记表、也无公司领导签名。付某认为，其从不知晓用章管理制度，业务需要用印时由办公室专人向领导确认并负责盖印。法院认为，上某餐饮公司仅提供了用章管理制度，但就上述规定如何制定、是否通过有效途径告知全体职工、是否在实际工作中遵照执行等均未提供证据予以证实，且付某亦否认知晓用章管理制度，故法院难以确信上某餐饮公司已建立了完善的印章管理制度及在公司实际运营中遵照执行，而付某作为上某餐饮公司原法务部主任，在为上某餐饮公司代理大量诉讼事宜时，确实经常需要使用上某餐饮公司印章，有大量接触上某餐饮公司印章的机会。

　　综上所述，《中华人民共和国合同法》规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而合同双方当事人在订立合同的过程中，必然存在着要约、承诺的意思表示以及就合同条款进行磋商的过程，而综合考量本案实际情况，无论是付某持有《上某商标授权许可书》未约定合同对价，约定的权利义务不符合法律规定、交易惯例及明显失衡，还是上某餐饮公司知晓存在该文书后积极否定的行为表现，涉案注册商标所有人关于《上某商标授权许可书》未备案的情况说明，上某餐饮公司印章管理尚不规范及付某存在接触上某餐饮公司印章的机会等多种因素，法院无法认定上某餐饮公司、付某曾就上某商标授权许可书进行过磋商，亦无法认定上某餐饮公司就上述协议曾作出要约或承诺的意思表示，故法院认为《上某商标授权许可书》仅有付某单方的意思表示，缺乏双方当事人之合意，上述合同未成立。

　　对于焦点二，上某餐饮公司主张合同无效是否符合法律规定。

　　法院认为，合同无效是指合同虽然已经成立，但因其违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益而无法律效力的合同,故合同无效是针对已经成立的合同的法律效力，鉴于法院上述认定，付某持有的《上某商标授权许可书》尚未成立，无需探讨是否具有法律效力，故上某餐饮公司要求确认付某持有的《上某商标授权许可书》无效的诉讼请求，法院不予支持。

　　据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第五条、第十三条之规定，于2012年2月14日判决驳回上某餐饮公司要求确认付某持有的《上某商标授权许可书》无效的诉讼请求。一审案件受理费800元，由上某餐饮公司负担。

　　付某不服该判决，向本院提起上诉。请求本院撤销原审判决“本院认为”部分，并驳回上某餐饮公司的一审诉讼请求。主要理由是：1、上某餐饮公司的一审诉请为确认涉案的《上某商标授权许可书》无效，一审认定上述《上某商标授权许可书》未成立属于超出原告诉请进行审理；2、一审据以认定涉案《上某商标授权许可书》未成立的理由违背客观事实；3、一审判决损害了案外人株洲博翰餐饮管理有限公司的利益，遗漏了必须参加诉讼的第三人，程序违法。

　　被上诉人上某餐饮公司辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求本院维持原判。

　　二审期间，付某提交了（2010）株证内字第08110号公证书，证明案外人株洲博翰餐饮管理有限公司与案件审理结果具有法律上的关联，一审未将其追加为本案第三人，程序违法。

　　上某餐饮公司经质证认为，对公证书真实性无异议，但认为公证书反映的商标授权许可与本案没有关联，同时认为案外人株洲博翰餐饮管理有限公司作为上某餐饮公司曾经的加盟商，就公证书反映的商标授权许可事宜却不向上某餐饮公司核实确认就与付某签订《上某商标授权许可书》，属于以合法形式掩盖非法目的的行为。

　　上某餐饮公司提交了有付某签字的费用报销单一组，证明双方之间就付某代理上海以外的地区诉讼已经支付过相关费用。

　　付某经质证认为，对上述单据真实性予以确认，但认为上述费用仅是包含了差旅费在内的一部分代理费用，仍有一部分代理费用未支付。

　　对付某提交的公证书，本院认为，该公证书所要证明的内容与付某一审时提交《上某商标授权许可书》实质相同，都是说明付某已与案外人株洲博翰餐饮管理有限公司签订了相关协议。本院对一审法院是否遗漏了应当参加诉讼的第三人的评判并不因付某与案外人株洲博翰餐饮管理有限公司签订的协议是否经过公证而发生改变。故本院对该份证据不予采纳。

　　对上某餐饮公司提交的报销单，因其有付某的签字，付某本人对其真实性也予以确认，故本院亦对其真实性予以确认；但对其证明的内容，本院将结合本案其他事实综合评判。

　　本院认为，本案的争议焦点为涉案《上某商标授权许可书》是否成立。对该争议焦点，本院评判如下：

　　付某认为，上某餐饮公司的一审诉请为确认涉案的《上某商标授权许可书》无效，其所依据的事实和理由是《上某商标授权许可书》系付某私盖上某餐饮公司印章形成，一审认定上述《上某商标授权许可书》未成立属于超出原告诉请进行审理。对此本院认为，合同成立与否是确认合同效力的前提，依法成立的合同，自成立时生效。根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。以上为合同成立的一般要件。根据上某餐饮公司的一审诉请，其之所以要求法院确认涉案合同无效，理由是涉案合同上盖具的印章并非是经由上某餐饮公司盖出，而是付某利用职务之便隐瞒上某餐饮公司私盖而成，即上某餐饮公司认为其从未作出过签订涉案合同的意思表示，涉案合同上盖具的印章无法代表其真实意思。在此情况下，原审法院认为涉案合同缺乏成立具备的一般要件而对合同是否成立进行审理亦是依据上某餐饮公司的真实诉请，并未超出上某餐饮公司诉请来进行审理。付某的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

　　付某认为，首先，其是以为上某餐饮公司长期代理除上海以外地区案件的劳务付出为对价取得涉案合同许可的利益，合同第四条、第五条亦约定了其的违约责任，涉案合同的权利义务对等；其次，上某餐饮公司在知晓其与案外人株洲博翰餐饮管理有限公司签订了相关协议后的行为表现是上某餐饮公司的反悔违约行为，不能据此否认上某餐饮公司当初在涉案合同上的盖章是其真实意思表示；第三，案外人上海上某咖啡食品有限公司处没有涉案合同的备案是因上某餐饮公司未去办理导致的，应属上某餐饮公司的违约行为，不能因此否认涉案合同的成立；最后，上某餐饮公司既然有专人保管印章，则付某应无机会接触其印章，即使付某有接触上某餐饮公司印章的可能也不能据此认定付某就实施了私盖印章的行为。因此，一审据以认定涉案《上某商标授权许可书》未成立的四个理由违背客观事实，不能成立。对此本院认为，原审法院并非依据上述单个理由孤立判断合同是否成立，而是逐项分析并综合判断。本院现针对付某的四条上诉理由逐一评判。

　　对付某的第一条上诉理由，本院注意到，付某为上某餐饮公司代理除上海以外地区的诉讼并非没有获得过相应报酬，上某餐饮公司处有付某签字的报销单据，付某本人也确认上述报销费用包含了一部分外省市诉讼的除差旅费之外的打包劳务费用。在付某已就外省市诉讼取得一部分劳务报酬的情况下，付某依据涉案合同约定可以取得的利益与其应当获得的劳务报酬之间并不对等甚至相差悬殊。付某认为上某餐饮公司取得案外人上海上某咖啡食品有限公司的授权许可亦未在合同中体现对价，而涉案合同正是参照上述授权许可拟定的。对此本院认为，案外人上海上某咖啡食品有限公司与上某餐饮公司具有关联关系，而付某个人仅作为上某餐饮公司的法务工作人员与其雇主之间的关系与上述关联公司的关系不具有可比性。付某认为涉案合同并非只约定了上某餐饮公司的违约责任，涉案合同第四条、第五条也约定了己方的责任。对此本院认为，涉案合同第四条、第五条表述的付某一方的责任并非是相对应于合同的相对方上某餐饮公司，而是对应于合同以外的不确定方，而合同约定的上某餐饮公司的违约责任则是对应于合同相对方付某，一审法院认定涉案合同约定双方的权利义务明显与法律规定、交易惯例不符，显失平衡并无不当。诚如一审法院分析，付某所述的涉案合同的对价是其劳务报酬，该内容在涉案合同中未有丝毫体现，也无其他证据予以佐证，仅是其个人陈述。综合上述分析，一审法院综合认定付某取得涉案注册商标的授权许可未支付对价、涉案合同约定的权利义务不对等并无不当，付某的上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　对付某的第二条上诉理由，本院认为，印章是当事人意思表示的一种方式，尽管涉案合同上的章经两次鉴定都认为是真实的，但在双方当事人对加盖印章这一行为本身存在争议的情况下，对上某餐饮公司意思表示是否真实的审查是本案不可回避的问题。故对于上某餐饮公司是否认可涉案合同约定的商标授权许可行为的判断，不应仅以涉案合同上的印章为依据，还应当综合在案的其他证据进行分析。原审法院认定上某餐饮公司在知晓其与案外人株洲博翰餐饮管理有限公司签订了相关协议后的行为表现一直持否定态度，并未有任何反复，从而得出上某餐饮公司的行为表现与其陈述从未与付某签订过涉案合同相吻合的结论并无不当。正如前述，原审法院并非依据单个孤立的理由单独认定涉案合同未成立的事实，而是综合全案事实分析，不存在付某所称的以上某餐饮公司反悔违约的行为来否认其当初作出的真实意思表示的情况。付某的上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　对付某的第三条上诉理由，本院认为，根据原审查明的事实，上某餐饮公司一直遵守其与关联公司，也即涉案注册商标所有人上海上某咖啡食品有限公司的约定，定期将所签加盟协议向上海上某咖啡食品有限公司报备，而涉案合同却未在涉案注册商标所有人的备案记录中。原审法院根据涉案合同与已报备的上某餐饮公司签署的其他协议相区别的事实，认定涉案注册商标所有人不知晓上某餐饮公司与付某曾签订过涉案合同的事实并无不当。上述事实亦与上某餐饮公司所述的从未与付某签订过涉案合同相吻合，可以作为原审法院综合判断案情的理由之一。付某的上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　对付某的第四条上诉理由，本院认为，根据原审法院以及本院查明的事实，上某餐饮公司虽有相应的印章管理制度，但是公司的实际运营中并非完全地遵照执行。因此，原审法院据以认定付某作为上某餐饮公司原法务部主任，在为上某餐饮公司代理大量诉讼事宜时，确实经常需要使用上某餐饮公司印章，有大量接触上某餐饮公司印章的机会并无不当。原审法院也未仅因付某有接触上某餐饮公司印章的可能就推断出付某实施了私盖印章的行为。付某的上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　付某认为，一审判决损害了案外人株洲博翰餐饮管理有限公司的利益，遗漏了必须参加诉讼的第三人，程序违法。对此本院认为，案外人株洲博翰餐饮管理有限公司并不是本案的必要共同诉讼参加人，即使其认为案件的处理结果与其有法律上的利害关系，也仅是可以向人民法院申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼，具体是否参加诉讼是由人民法院依职权根据案情决定。若案外人株洲博翰餐饮管理有限公司依据其与付某签订的《商标许可使用合同》进行招商加盟后产生损失，其可向合同相对方另行寻求民事救济。付某的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，上诉人的上诉请求及其理由缺乏事实和法律依据，均应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币800元，由上诉人付某负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长 郑军欢

代理审判员 易　嘉

代理审判员 汤丽莉

二○一二年七月二日

书　记　员 沈晓玲