日期: 2014-12-02

法院: 湖北省高级人民法院

案号:（2014）鄂民三终字第00387号

上诉人（原审原告）:李时珍医药集团有限公司，住所地湖北省蕲春县本草纲目生物科技园区。

法定代表人:郭文和，该公司董事长。

委托代理人:汤超，湖北亨迪律师事务所律师。

委托代理人:陈明生，该公司办公室主任。

被上诉人（原审被告）:蕲春李时珍酒坊有限公司，住所地湖北省蕲春县赤东镇走马岭李时珍制药厂内。

法定代表人:江友良，该公司总经理。

委托代理人:王新高，湖北德铭律师事务所律师。

上诉人李时珍医药集团有限公司（以下简称李时珍医药公司）因与被上诉人蕲春李时珍酒坊有限公司（以下简称李时珍酒坊公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省黄冈市中级人民法院（2013）鄂黄冈中知民初字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年5月23日公开开庭审理了本案。上诉人李时珍医药公司的委托代理人汤超、陈明生，被上诉人李时珍酒坊公司的委托代理人王新高到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

李时珍医药公司一审起诉称:李时珍医药公司系李时珍故乡蕲春县龙头医药企业，生产药品和酒类（含保健酒、配制酒）等，也系湖北省十强、国家百强医药企业，有一定知名度。李时珍医药公司于2000年取得注册商标，注册号为第1452516号，核定使用商品为第5类:药酒等；于2010年取得注册商标，注册号为第6721108号，核定使用商品为第33类:含酒精的液体等。同年，李时珍医药公司受让取得注册商标，注册号为第40052号，核定使用商品为第5类:药酒等。注册和受让取得商标对蕲春县“李时珍”人文开发和知识产权保护有着积极作用。同时，商标持有人对取得商标专用权亦作出了巨大的投入和付出，该商标专用权理应受到保护。李时珍医药公司注册商标的显著特征和标志系明代医圣“李时珍”这一文字，市场上“李时珍”标识混乱，李时珍酒坊公司在自己生产、销售的酒类上，大肆突出使用李时珍医药公司注册的商标中相同或相似的文字“李时珍”，在企业字号中和商品的装潢中亦使用相同或相似的文字“李时珍”，误导公众不正当竞争，且违法整合使用李时珍医药公司注册的两种商标，其行为扰乱了市场经济秩序，混淆了消费者视听，严重侵害了李时珍医药公司的商标专用权等合法权益。为扭转商品中“李时珍”标识混乱的局面，维护自身商标专用权，规范市场运作，打击不法行为，特诉至法院，请求判令李时珍酒坊公司:一、立即停止侵权行为，在生产、销售的酒类（含配制酒、滋补酒等）商品名称或装潢及企业名称中消除“李时珍”和“李时珍酒坊”字样。二、赔偿李时珍医药公司经济损失15万元（人民币，下同），同时登报道歉，消除不良影响。三、承担本案诉讼费及调查费用。

一审法院经审理查明:李时珍医药公司成立于1998年，注册资本3000万美元，核准经营范围为生产销售科学（浓缩）中药系列产品，中成药系列产品，中药饮片，李时珍系列药酒，保健酒，保健食品，白酒，饮料等。2006年7月31日，李时珍医药公司取得注册商标专用权，注册号为第1452516号，注册有效期限至2020年10月6日，核定使用商品为第5类:含中药成分:丸、散、膏、丹，药酒，药物饮料，医用营养品，片剂，水剂。2010年11月20日，李时珍医药公司受让取得注册商标专用权，注册号为第40052号，注册有效期限至2013年2月28日（已于2013年2月27日交纳商标续展注册费），核定使用商品为第5类即中药、成药、药酒。除上述商标外，李时珍医药公司还于2010年4月取得注册商标专用权，注册号为第6721108号，注册有效期限至2020年4月6日止，核定使用商品为第33类:酒精饮料（啤酒除外）；烧酒；果酒（含酒精）；含酒精的液体；食用酒精。到目前为止，李时珍医药公司未生产牌药酒类产品及牌酒精饮料类产品。蕲春县李时珍神蚁酒业有限公司成立于2006年10月18日，2008年12月25日变更名称为蕲春县李时珍酒坊有限公司，2010年5月24日名称再次变更为蕲春李时珍酒坊有限公司，注册资本由原来的100万元变更为1000万元，2012年5月31日，注册资本变更为5000万元。李时珍酒坊公司核准经营范围为生产、销售配制酒。该公司生产李时珍酒坊系列酒，并于2009年1月1日取得卫生许可证，编号为:鄂卫食证字（2009）第4211260010号。国家工商行政管理总局商标局曾于2009年9月18日受理李时珍酒坊公司关于“李圣人”牌商标的注册申请，申请类别为第33类。

2012年10月24日，经李时珍医药公司申请，黄冈市公证处公证员黄超臣与工作人员张萍以及李时珍医药公司委托代理人郝满来到李时珍酒坊公司进行证据保全。郝满在李时珍酒坊公司购买了“李时珍酒坊酒”一件（24瓶装，125ML），并由李时珍酒坊公司财务部出具了收据（编号为0336417），金额132元。

另查明，被控侵权商品瓶装标签显示商品名称为“李时珍酒坊酒”，商标为“李圣人”牌，并配有人物图案，显示生产厂家为李时珍酒坊公司。其中“李时珍酒坊”字样在标签上显著使用。在外包装盒上，“李时珍酒坊”字样亦显著使用、，并在包装盒正反面及封盒胶带上注明生产厂家为李时珍酒坊公司。该酒标注配料为白酒、枸杞、桂圆、山药、砂仁、丁香、山楂、茯苓、桔皮，并标注适宜人群为:易疲劳者，体质虚弱及免疫力低下者，不适宜人群为:未成年人、妊娠期妇女、心脑血管疾病及酒精过敏者。

一审法院认为，本案争议的焦点为:一、李时珍酒坊公司生产的李时珍酒坊酒与第5类商品药酒是否属类似商品；二、李时珍酒坊公司使用其企业名称并生产、销售“李时珍酒坊酒”是否侵犯李时珍医药公司的第5类、和第33类注册商标专用权；三、李时珍酒坊公司的行为是否构成不正当竞争。

关于焦点一、李时珍酒坊公司生产的李时珍酒坊酒与第5类商品药酒是否属类似商品的问题。

李时珍医药公司的第1452516号、第40052号注册商标核准在第5类即药酒类商品中使用。李时珍酒坊酒虽为食字号配制酒，但配料为白酒、枸杞、桂圆、山药、砂仁、丁香、山楂、茯苓、桔皮，且注明适宜易疲劳者，体质虚弱及免疫力低下者使用。从李时珍酒坊酒的配料及适宜人群范围来分析，该酒对身体有一定的调理滋补养生作用，适用于有保健需求的消费者，与药酒在消费功能、消费人群上有一定程度的相似，可视为类似商品。

关于焦点二、李时珍酒坊公司使用其企业名称并生产、销售“李时珍酒坊酒”是否侵犯李时珍医药公司的第5类、和第33类注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十一条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第五十二条第一款规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:……（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条规定有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为:（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为:（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。

李时珍酒坊酒虽与第5类商品相类似，但通过比对，李时珍医药公司受让取得的第5类商标是椭圆框内古装黑冠老人半身图像、李时珍文字＋注音LISHIHCHEN组合而成；注册取得的第33类商标由李时珍文字＋一粗一细两层椭圆线组合而成。上述两个注册商标均是图形＋文字形式组成，与“李时珍酒坊”字样均有较大差异。李时珍医药公司另注册取得的第5类商标是正方形阴文隶书家方二字，与李时珍酒坊字样完全不相同。因此，上述商标与李时珍酒坊字样不构成近似，不易使相关公众产生误认，也不易误导公众。

另一方面，“李时珍”是历史名人的姓名，作为商标的显著性较弱。且李时珍医药公司的注册商标、特指的是人名，而李时珍酒坊公司的商品名称及公司名称“李时珍酒坊”反映的是地名，故李时珍酒坊公司的名称、李时珍酒坊酒的商品名称与商标、有一定的差别和辨识度。

《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》（工商标字1999第81号）第六条规定:处理商标与企业名称的混淆，应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人的利益原则。

李时珍酒坊公司于2008年12月25日由2006年成立的蕲春县李时珍神蚁酒业有限公司更名而来，“李时珍”自2006年起即在企业名称中使用，自2008年起企业名称变更登记为李时珍酒坊公司，在经营场所及商品名称上使用“李时珍酒坊”字样，并办理卫生许可证。李时珍酒坊酒已达到一定的生产规模，形成一定的销售范围。李时珍医药公司于2010年注册及受让取得第5类商标、第33类商标，但至今没有生产销售第5类牌药酒类及第33类牌酒精饮料类产品。故李时珍酒坊公司对其企业名称及商品名称享有合法在先权。

关于焦点三、李时珍酒坊公司是否构成不正当竞争的问题。

蕲春县是李时珍的故乡，李时珍医药公司、李时珍酒坊公司均设在蕲春县，两家公司利用“李时珍”人文资源均有一定渊源。李时珍酒坊公司由2006年成立的蕲春县李时珍神蚁酒业有限公司更名而来，“李时珍”在企业名称中使用已多年，该公司2008年开始使用“李时珍酒坊公司”企业名称并随即生产李时珍酒坊酒时，李时珍医药公司还未取得、商标。经过数年经营，李时珍酒坊公司和其生产的李时珍酒坊酒在全国范围内获得了一定的荣誉和奖励，取得了一定的知名度，注册资本亦由100万元扩大为5000万元，故李时珍酒坊公司使用企业名称及商品名称是善意的。

因李时珍医药公司没有生产、牌药酒类及酒精饮料类产品，没有投入市场销售商品，故不会与李时珍酒坊公司生产的李时珍酒坊酒发生混淆。李时珍酒坊公司生产的李时珍酒坊酒的瓶装标签及包装盒上显著使用“李时珍酒坊”字样是为了表示商品名称，并无误导公众的恶意及攀附、搭便车情形，且在商品名称旁边注明了“李圣人”牌商标以及李时珍酒坊公司的企业名称和生产地址、电话、传真等，足以使相关公众在选购该产品时能够明确知晓李时珍酒坊酒的品牌以及与李时珍酒坊公司的联系，不会使相关公众误认为李时珍酒坊酒是由李时珍医药公司生产，不会发生生产主体、商品来源、关联关系等的混淆，故李时珍酒坊公司未违反诚实信用原则，并无不正当竞争行为。

综上所述，李时珍医药公司的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。李时珍酒坊公司的主要答辩理由成立，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十一条、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条，《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》（工商标字1999第81号）第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决:驳回李时珍医药公司的诉讼请求。案件受理费3300元，由李时珍医药公司负担。

上诉人李时珍医药公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求:1、依法改判，判令被上诉人李时珍酒坊公司:立即停止侵权行为，在生产销售的酒类（含配制酒、滋补酒等）商品名称或装潢及企业名称中消除“李时珍”和“李时珍酒坊”字样；赔偿上诉人李时珍医药公司经济损失4万元，同时登报道歉，消除不良影响。2、由被上诉人李时珍酒坊公司承担本案诉讼费及调查费。事实与理由:1、一审认定事实存在诸多错误。一是一审法院认定的“到目前为止，上诉人李时珍医药公司未生产‘李时珍’牌酒类产品”错误。一审判决送达前上诉人李时珍医药公司已生产出“李时珍牌家方酒”并投入市场。二是一审法院认定的“自2006年李时珍酒坊公司就将‘李时珍’在企业名称中合法使用，早于李时珍医药公司取得第33类‘李时珍’牌商标权，并办理了卫生许可证”错误。早在2006年李时珍医药公司就取得该商标专用权，且商标的使用，包括李时珍医药公司将注册商标相似的文字和标志“李时珍”作为企业字号使用或突出使用，非仅在商品上使用才叫商标的使用。卫生许可与产品标识无关联性。三是一审法院认定的“李时珍酒坊公司在全国范围内获得了一定的荣誉和奖励，取得了一定的知名度，已达到一定的生产规模，形成一定销售范围”系主观揣测和臆断。另外，对上诉人李时珍医药公司的企业知名度、商誉和荣誉却只字不提，明显顾此失彼。四是一审没有认定第5类“李时珍”牌商标初始核准时间为1961年并持续至今；没有认定李时珍酒坊公司在外包装箱上标明“注册信息名址:中国李时珍”，突出放大使用“李时珍”，次之“酒坊”，人为缩小“酒”字，亦未认定其“生产地址及产地”中均刻意模糊省去省、市、县、乡，没有查明其酒原名为“红花园”牌酒，后变更为“李圣人”牌李时珍酒坊酒。2、一审在认定李时珍酒坊公司的涉案行为是否构成侵害李时珍医药公司享有的商标权时明显错误。首先，一审适用《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第6条规定认定李时珍酒坊公司享有合法在先权明显错误，第6条保护的利益要求“在先”与“合法”两条件缺一不可，而本案中两“李时珍”牌商标的显著特征和标志是“李时珍”这一文字，而非其它。李时珍医药公司早在2006年就已取得第33类“李时珍”商标，且早在2006年就已将该商标相似的文字和标志在企业字号中使用和突出使用，而非一审认定的“至今没有使用该两种‘李时珍’商标”，故李时珍酒坊公司的利益并非在先使用；既然认定第5类药酒与李时珍酒坊公司的商品系类似商品，且第5类“李时珍”商标核准时间为1961年，那么李时珍酒坊公司放大突出使用与该商标相似的文字“李时珍”，易误导公众，损害了他人在先注册商标权，明显不合法，不诚信；李时珍医药公司知名度高，实力雄厚，信誉较卓著，且先于李时珍酒坊公司将“李时珍”作为企业字号使用，李时珍酒坊公司将“李时珍”作为企业字号使用构成不正当竞争，李时珍酒坊公司根本不存在“合法在先权”。其次，一审对产品标识近似的认定明显错误。对产品标识近似的认定，不能仅以字形进行对比，只要标识的文字读音及要部经对比构成近似，也应认定为“近似”，一般消费者对李时珍医药公司两个“李时珍”牌商标感受和留下最深的记忆是商标的要部，即起识别作用的关键部分“李时珍”三个字，而非其它。另外，李时珍酒坊公司与李时珍医药公司厂址均在李时珍的故乡蕲春县，企业字号均为“李时珍”，“李时珍酒坊”酒与李时珍医药公司的“李时珍牌家方”酒标识高度近似（读音），故李时珍酒坊公司在其生产的产品及外包装上突出使用“李时珍”，易使相关公众产生误认。再次，根据《企业名称登记管理规定》第七条、《企业名称登记管理实施办法》第九条的规定，李时珍酒坊公司的企业名称是由“行政区划名称（地名）、字号、行业或经营特点、组织形式”组成，其企业名称中的“蕲春”为地名，“李时珍”为字号，故一审认定李时珍酒坊公司名称“李时珍酒坊”反映的是地名，明显错误。3、一审法院认定李时珍酒坊公司涉案行为不构成不正当竞争明显错误。李时珍酒坊公司涉案行为是否构成不正当竞争，关键看其行为是否合法，是否不当、易误导。《企业名称登记管理规定》第二十条、《企业名称登记管理实施办法》第三十九条规定，企业应规范诚信使用自己的企业名称，即使简化也仅限于牌匾上。李时珍酒坊公司违法使用企业名称并将其作为商品名称在企业字号中放大突出使用，明显属非正常使用，绝非一审法院认定的善意使用。李时珍酒坊公司本应使用其“李圣人”或“红花园”等非注册商标，但其基于李时珍医药公司“李时珍”系列商标的知名度，在其产品上突出使用“李时珍”和“李时珍酒坊”等字样，有明显的搭便车故意。商品标识混淆包括实际混淆和混淆的可能性，若因为上诉人李时珍医药公司未生产出“李时珍牌”酒就认定不会与“李时珍酒坊”酒发生混淆，将冲击甚至颠覆我国现有商标制度，不利知识产权的保护。另外，一审对李时珍酒坊公司的证据全部采信，对李时珍医药公司的证据选择性认定，不符合认证规则，尤其是李时珍酒坊公司对李时珍医药公司证据四真实性无异议，但一审却未对李时珍医药公司企业知名度、荣誉、信誉、实力，作出认定评价，明显不公，证据四不仅仅对企业，还对企业品牌、商标、知名度、商誉等均有证明力。

被上诉人李时珍酒坊公司当庭答辩称:1、李时珍酒坊公司享有李时珍标识的在先权利，李时珍酒坊公司2006年成立，2008年开始使用李时珍标识；而李时珍医药公司2010年取得“李时珍”商标，因此李时珍酒坊公司使用在先，应该享有在先权利。2、李时珍医药公司拥有的两个李时珍组合商标，在使用过程中本身显著性不强，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，李时珍医药公司无权禁止他人使用，请求依法驳回李时珍医药公司的上诉请求。

上诉人李时珍医药公司在二审举证期限内向本院提交七份证据:1、核准续展注册证明，拟证明第40052号商标续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日；2、第292700号商标注册证及注册商标变更证明，拟证明李时珍医药公司于2006年7月31日在第33类商品（酒）中取得李时珍牌商标专用权，早于李时珍酒坊公司注册成立公司、使用“李时珍”作为企业字号的时间2006年10月18日；3、第1462428号商标注册证及注册商标变更证明、续展证明，拟证明李时珍医药公司2000年10月分别在第5类、第33类商品中取得“家方”注册商标专用权；4、李时珍医药公司生产销售的“李时珍牌家方”酒实物及对该酒的广告宣传合同，广告宣传视频图片和证明，拟证明李时珍医药公司在2013年10月29日就生产销售了李时珍家方酒，连用“李时珍”和“家方”牌商标，并委托授权经销商湖北李时珍健康酒业有限公司对外签订广告宣传合同，在湖北经视、蕲春电视台对该酒及生产企业进行广告宣传，并在企业字号中放大使用“李时珍”；5、部分《参考消息》报、荣誉证书及证书，拟证明李时珍医药公司在央视一套黄金时段等媒介对上诉人和本草纲目商标进行多年广告宣传，至今仍在《参考消息》报等媒介对两者持续广告宣传，投入广告费仅央视就达一千多万元，另李时珍医药公司2011年被评为中国百强药企第63位，湖北省第二届十强药企，2013年被湖北省四厅局共同评为高新技术企业，李时珍医药公司具有较高市场知名度，为相关公众知悉，实力雄厚，信誉、荣誉、商誉较卓著；6、“李时珍酒坊”酒的外包装，拟证明李时珍酒坊公司酒品标识混乱、不规范、易误导；7、湖北省黄冈市中级人民法院发布的鄂黄冈中法建（2013）00001号《司法建议书》及处理单，拟证明李时珍医药公司的“李时珍”商标应受到保护，湖北省黄冈市中级人民法院建议组织相关单位及双方当事人协商解决现存争议及矛盾。

被上诉人李时珍酒坊公司对上述证据的质证意见:对证据1的真实性和证明目的予以认可；对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，认为这个商标注册证所指的李时珍字样产品是否使用不清楚，注册后对方从来没有使用过。该商标续展期限是1997年7月10日到2007年7月9日，证明对方在这段时间有商标权，但后来于2010年4月重新注册，所以在2008年和2009年对方是没有商标权的；对证据3的真实性和证明目的无异议；对证据4中的实物证据，认为商标标识与注册商标不一致，注册商标是空心的三个字，而实物中标识的三个字是实体的，生产时间是2013年10月29日，生产是滞后的，简装酒的商标中只有一个圈与外包装不一致，外包装与注册商标也不一致；对广告宣传合同、视频图片的真实性无异议，但时间均晚于一审开庭时间；对证据5的真实性无异议，对证明目的有异议；对证据6的真实性无异议，但对证据目的有异议；对证据7的真实性无异议，但对其关联性有异议，不能证明本案事实。

被上诉人李时珍酒坊公司二审期间提交两份证据:1、蕲春县工商行政管理局查询的企业信息；2、李时珍酒坊公司四张厂房照片及一张人物合影照片，上述两份证据拟共同证明李时珍酒坊公司经营规模很大。

上诉人李时珍医药公司对上述证据的质证意见:对企业信息的真实性没有异议，但不能达到其证明目的，照片与本案无关。

经合议庭评议，本院对上诉人李时珍医药公司提交的证据作如下认证:对双方均无争议的证据1、证据3，本院依法予以确认；对有异议的证据2，李时珍医药公司虽于2006年7月31日通过变更注册人名义取得了第292700号核准于第33类商品上的注册商标，但该注册商标的续展有效期限截止于2007年7月9日，之后李时珍医药公司并未续展，而是于2010年4月7日以相同的标识重新注册了核准于第33类商品上的第6721108号。《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第三十八条第一款规定，注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。根据上述法律规定，不能认定李时珍医药公司从2006年7月31日起就一直享有该商标专用权，对其证明目的不予采信；对证据4，实物证据酒上标的生产日期为2013年10月19日，3份《广告发布合同书》上标注的最早发布时间为2013年12月18日，《证明》上载明，李时珍医药公司委托授权湖北李时珍健康酒业有限公司以自己的名义对外签订宣传合同的时间为2013年10月，上述时间均晚于一审开庭时间2013年3月14日，因此不能证明李时珍医药公司在本案诉讼前已经生产使用涉案商标的产品，依法不予采信；对证据5，《参考消息》报左侧广告栏上的主要宣传内容为“李时珍医药集团”、“时珍牌紫苏油”、“本草纲目”商标，中央电视台新闻联播天气预报时段画面截图的宣传内容为“本草纲目牌”商标，与涉案商标知名度无关。荣誉证书上载明的为李时珍医药公司在制药行业、医药行业取得的荣誉，对其真实性予以认可；对证据6、证据7，内容均与本案待证事实无关，不予采信。

对被上诉人李时珍酒坊公司提交的证据认证如下:证据1企业信息与证据2五张照片，与本案待证事实无关，均不予采信。

二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审另查明:2013年9月26日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局发《核准续展注册证明》，兹核准第40052号商标续展注册，续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。湖北李时珍医药企业有限公司于2000年10月21日注册取得第1462428号注册商标专用权，核定使用商品为第33类:含酒精饮料（啤酒除外）。注册有效期限为2000年10月21日至2010年10月20日。2006年7月31日，李时珍医药公司通过变更注册人名义取得上述第1462428号注册商标专用权。2010年12月16日，第1462428号续展注册，有效期自2010年10月21日至2020年10月20日。

1987年7月10日，蕲春县李时珍酒厂注册取得第292700号商标专用权，核准使用于第36类商品上，有效期限自1987年7月10日至1997年7月9日，后经续展注册，核准使用在第33类商品上，有效期限自1997年7月10日至2007年7月9日。2006年7月31日，李时珍医药公司通过变更注册人名义取得第292700号商标专用权。

2012年7月，李时珍医药公司获得由国家食品药品监督管理局南方医药经济研究所颁发的“2011年度中国制药工业百强名列第63位”的荣誉证书；2012年8月，李时珍医药公司获得由湖北省医药行业评选活动组委会颁发的“湖北省医药行业第二届系列评选活动生产企业十强”荣誉证书，有效期两年；2013年9月3日，李时珍医药公司获得由湖北省科学技术厅、湖北省财政厅、湖北省国家税务局、湖北省地方税务局联合颁发的证书编号为GR201342000172的高新技术企业证书，有效期为三年。

根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为:（一）被上诉人李时珍酒坊公司是否侵害了上诉人李时珍医药公司的注册商标专用权；（二）被上诉人李时珍酒坊公司的行为是否构成不正当竞争。针对上述争议焦点，本院评判如下:

关于本案的法律适用，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》（法释（2014）4号）第九条规定:“商标法修改决定实施后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定实施前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定实施前发生，持续到该决定实施后的行为的，适用修改后商标法的规定。”本案系商标法修改决定实施前人民法院受理的商标民事案件，且被控侵权行为发生在商标法修改决定实施前，也没有证据证明被控侵权行为持续到该决定实施后，因此本案应当适用《中华人民共和国商标法》（2001年修正）。

（一）关于被上诉人李时珍酒坊公司是否侵害了上诉人李时珍医药公司注册商标专用权的问题。

本案中，上诉人李时珍医药公司系第6721108号、第40052号、第1462428号、第1452516号商标专用权人，其享有的商标专用权应受法律保护。李时珍医药公司指控李时珍酒坊公司将与其上述注册商标相近似的、标识作为商标使用在其生产、销售的酒类产品及外包装上；李时珍酒坊公司将与第6721108号、第40052号相近似的文字“李时珍”作为企业字号突出使用在其生产、销售的商品外包装上，侵犯其上述注册商标专用权。

1、李时珍酒坊公司将、标识作为商标使用在其生产、销售的酒类产品及外包装上是否构成侵权。根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项、第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；销售侵犯注册商标专用权商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比，二者在视觉上基本无差别；商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权商标与原告的注册商标相比，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行:（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，李时珍酒坊公司在其生产、销售的“李时珍酒坊”酒的酒瓶及外包装上使用、标识属于商标法意义上的商标使用行为，对该商标使用行为是否构成商标侵权，应判定李时珍酒坊公司使用被控侵权标识的商品与李时珍医药公司主张权利的商标核定使用的商品是否相同或类似，被控标识与权利商标是否相同或近似，以及此种使用行为是否会导致消费者的混淆或误认。

关于双方当事人使用的商品是否同一或类似的问题，由于李时珍酒坊公司生产的李时珍酒坊酒与李时珍医药公司第1452516号、第40052号核准在第5类上使用的药酒商品在消费功能与消费人群上相似，应认定为类似商品。下面着重评判权利商标与被控、标识是否构成相同或近似及混淆或误认等因素。

上诉人李时珍医药公司享有权利的第6721108号、第40052号为文字与图形的组合商标，其中主要文字部分为“李时珍”三个汉字，第6721108号由李时珍文字、一粗一细两层椭圆线组合而成；第40052号是椭圆框内古装黑冠老人半身图像、李时珍文字、注音LISHIHCHEN组合而成。第1462428号、第1452516号为以同一标识注册在不同类别上的两个商标，主要构成部分为正方形阴文隶书“家方”二字。而两被控标识均由“李时珍酒坊”五个中文汉字组成，其中为“李时珍酒坊”五个汉字以平等间距横排排列，由粗实线正方形图形、李时珍酒坊文字组成，“李时珍”三字字形偏大，酒坊二字偏小，且“酒坊”二字的字体与“李时珍”三字的字体不同，在正方形图形中的排列方式亦不同，“李时”二字横向排列于正方形图形的上半部分，“珍”位于“李”字正下方，“酒坊”为纵向排列，位于正方形图形的右下方。从被控标识与权利商标的主要部分来看，与的主要部分为“李时珍酒坊”汉字，两者仅在文字的排列方式及字形、字体上有差异；而第6721108号、第40052号的文字主要部分为“李时珍”三个汉字，在字形、字数、读音、含义等要素方面与被控标识均有较大差异；从各要素组合后的整体效果来看，第6721108号、第40052号为文字与图形的组合商标，特别是第40052号中古装黑冠老人半身图像占据显著位置，与被上诉人李时珍酒坊公司使用的以文字为主要部分的与之间存在较明显的视觉差异。

但不可否认的是，李时珍医药公司的第6721108号、第40052号都包含有“李时珍”文字，李时珍酒坊公司使用的标识亦含有“李时珍”文字。在比较两者是否构成近似时，还应当综合考量李时珍医药公司商标的显著性、知名度，李时珍酒坊公司使用被控侵权标识的主观意图，双方当事人使用涉案商标及标识的现实状况。从显著性来看，商标是经营者的无形商誉得以外化的形式，商标只有在实际使用中才能获得其识别性、显著性特征。本案中，直至一审起诉前，李时珍医药公司尚未将涉案商标与商品相结合并实际投入市场使用，直至2013年才开始在酒类产品上使用涉案商标，其获得的市场认知度明显不足，进而其显著性显然偏弱。同时，本案中的第6721108号、第40052号中的主要文字部分“李时珍”为历史名人明朝医药学家李时珍的姓名，上诉人李时珍医药公司以“李时珍”为主要文字注册涉案商标，本身就有借助历史名人在社会公众中形成的即成影响的主观意图，虽然其以合法途径注册成功，但其显著性显然要弱于普通注册商标。对于一般公众来讲，提及“李时珍”，让人更多联想到的是历史名人而非上诉人李时珍医药公司的产品。而且，以历史名人注册的商标，要想获得较强的显著性，使商标与其作为特定生产商家或商品产生较强的联系，必须经过持久的宣传、投入、使用，甚至需要付出比其它普通商标更多的努力以消弥其在普通社会公众中形成的即成影响，而李时珍医药公司直到本案起诉前都未实际使用上述涉案商标，其对涉案商标的宣传、投入、使用明显不足，因此上述两商标并没有形成标识商品特定出处的强能力。从知名度来看，李时珍医药公司2006年通过变更注册人名义取得第292700号，但2007年续展到期后，并未重新续展，而是于2010年重新注册了第6721108号，中间中断三年左右时间，其享有该注册商标专用权的时间应从2010年起重新起算；第40052号是2010年11月20日从第三人处受让取得，上诉人李时珍医药公司获得上述两商标专用权的时间均较短。而且，如前所述，现有证据不能证明上诉人李时珍医药公司2013年前曾就上述两商标进行过商业宣传、投入及使用，在此前提下，其知名度无从谈及。相反，李时珍酒坊公司自2008年企业名称变更登记为李时珍酒坊公司后，在经营场所及商品名称上一直持续使用“李时珍酒坊”字样，李时珍酒坊酒已达到一定生产规模，形成一定市场销售范围，在特定区域特定行业具有了一定市场知名度。李时珍医药公司诉称其公司知名度远远大于李时珍酒坊公司，并且于二审期间提交了证据4、证据5用于证明其取得了多项荣誉。客观地讲，李时珍医药公司通过其多年经营，在医药行业取得了不可忽视的市场地位，拥有稳定的客户群体，占据了相当的市场份额。但本案争议的主要内容为涉案商标的知名度，现有证据不足以证明李时珍医药公司在涉案商标上享有较高知名度，故对其该上诉理由不予支持。从主观意图来看，历史名人“李时珍”作为文化遗产被现今社会所继承，并非某个人、某个企业和某个社会群体所创造，其具有社会公共资源的属性，即使李时珍医药公司以合法途径注册取得，亦不能被其所独享。李时珍酒坊公司所处区域亦属于李时珍故乡湖北省黄冈市蕲春县，在利用公共资源“李时珍”有其正当性的前提下，很难认定李时珍酒坊公司使用含有“李时珍酒坊”文字的商业标识，有攀附李时珍医药公司商誉的故意。

至于李时珍酒坊公司的第1462428号、第1452516号，其主要部分为阴文隶书“家方”两字，与被控标识的主要文字部分“李时珍酒坊”无论从外观上还是商标文字内涵上均完全不同，更无近似的可能。上诉人李时珍医药公司诉称李时珍酒坊公司使用被控标识还有侵害其第6721108号、第40052号商标与第1462428号、第1452516号商标组合标识之嫌，由于其并未就组合标识申请商标专用权，且李时珍酒坊公司使用的被控标识不管是从整体上看还是从局部上看，与上述商标组合后的标识均有显著视觉差异，不可能构成相同或近似，故对其该上诉理由不予支持。

另，被控侵权商品瓶贴纸的左下方明确标明了公司的全称“蕲春李时珍酒坊有限公司”，外包装的左上方和右上方及背面均明确注明了生产企业的全称“蕲春李时珍酒坊有限公司”，普通消费者很容易根据标明的公司信息辨别该商品的出处。

综上，上诉人李时珍医药公司享有的第6721108号、第40052号、第1462428号、第1452516号与被上诉人李时珍酒坊公司使用在其“李时珍酒坊”系列酒上的与不构成商标法意义上的相同或近似，不会导致相关公众产生混淆或误认，不构成侵害李时珍医药公司的商标权。但需要指出的是，被上诉人李时珍酒坊公司应注意划清他人注册商标与被控标识的权利边界，规范合理使用涉案标识。

2、李时珍酒坊公司将与第6721108号、第40052号相近似的文字“李时珍”作为企业字号突出使用在其生产、销售的商品及外包装上是否构成侵权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相似的文字作为企业的字号在相同或类似的商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第六条规定，处理商标与企业名称的混淆，应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人的利益原则。本案中，首先，李时珍酒坊公司的全称为蕲春李时珍酒坊有限公司。根据《企业名称登记管理实施办法》第九条关于“企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依法组成”的规定，李时珍酒坊公司的企业字号为“李时珍”。李时珍酒坊公司在其生产、销售的商品及外包装上使用的是“李时珍酒坊”，结合一审查明的李时珍酒坊公司生产“李时珍酒坊”系列酒的事实，可以认定李时珍酒坊公司在其生产、销售的商品及外包装上使用“李时珍酒坊”文字系为标明该公司的商品名称，而非作为企业字号使用。其次，李时珍酒坊公司的上述使用行为与李时珍酒坊公司将被控标识作为商标使用的行为实质上是一种行为，构成行为竞合。无论被上诉人李时珍酒坊公司将其作为商标使用还是作为企业字号使用，上诉人李时珍医药公司如主张李时珍酒坊公司的行为侵权，均应以其注册商标作为主张权利的基础，故仍需从被控标识与权利商标是否相同或近似，是否存在混淆或误认的可能性等方面进行评判。而如前所述，李时珍酒坊公司被控侵权的标识与李时珍医药公司主张权利的注册商标并不相同或近似，同时，李时珍酒坊公司在被控侵权商品及外包装上距离被控商标标识较近位置及其他位置均完整规范标明了生产企业名称，足以使相关公众在选购产品时明确商品的生产主体及商品来源等，不会使相关公众产生混淆或误认；最后，被上诉人李时珍酒坊公司由2006年成立的蕲春县李时珍神蚁酒业有限公司更名而来，从注册成立之日起其企业名称中一直含有“李时珍”字样。而李时珍医药公司于2010年11月20日受让取得第40052号注册商标专用权，于2010年4月取得第6721108号注册商标专用权。上述含有“李时珍”文字的两注册商标取得时间均晚于李时珍酒坊公司使用“李时珍”文字登记企业名称的时间。故相对于李时珍医药公司6721108号、第40052号，李时珍酒坊公司企业名称属于商标法规定的在先权利，应受法律保护。综上，上诉人李时珍医药公司指控被上诉人李时珍酒坊公司将被控标识作为企业字号使用构成对李时珍医药公司6721108号、第40052号商标专用权的侵害，理由不能成立。

（二）被上诉人李时珍酒坊公司的行为是否构成不正当竞争。

李时珍医药公司指控李时珍酒坊公司将其企业名称的字号“李时珍”作为自己字号使用的行为构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手:……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；……《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。本案一、二审期间，李时珍医药公司提交了一系列证据用于证明其投入了大量的广告、宣传，获得了众多荣誉，享有较高的市场知名度，为相关公众所知悉。从一审查明的事实看，李时珍医药公司成立于1998年，注册资本3000万美元，核准经营范围为生产销售科学（浓缩）中药系列产品，中成药系列产品，中药饮片，李时珍系列药酒，保健酒，保健食品，白酒，饮料等。其主营业务为生产、销售与中药、中成药及药酒、保健酒等相关的产品。其在广告、媒体中主要宣传的为“本草纲目”等商标，“时珍牌”紫苏油、保健食用油等产品，其获得的荣誉为高新技术企业证书、中国制药工业百强企业、医药行业十强生产企业等。结合李时珍医药公司的主营业务、广告宣传、资本实力及获得的相关荣誉看，其在中药生产行业具有较高知名度，但不能将该行业的市场知名度简单推及至酒类生产行业，其在酒类生产行业想要获得同等程度的知名度需要付出对等的投入与宣传，而现有证据不足以证明李时珍医药公司在酒类生产行业具有与中药生产行业同样的市场知名度，故不能认定其为“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号”，进而不能适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项的规定，被上诉人李时珍酒坊公司使用“李时珍”作为企业字号的行为不构成不正当竞争。

综上，上诉人李时珍医药公司的上诉请求和理由不能成立，应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费800元，由上诉人李时珍医药集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长刘建新

代理审判员陈辉

代理审判员张浩

二〇一四年十二月二日

书记员杨羽