日期: 2014-12-11

法院: 广东省广州市中级人民法院

案号:（2014）穗中法知民终字第177号

上诉人（原审原告）:奥托恩姆科技有限公司（alt-ntechnologies，ltd.），住所地，德克萨斯州葡萄藤市，360号州公路4550号100座（4450statehighway360，suite100，grapevine，texas，usa）。

授权代表:jerrydonald，该公司普通合伙人成员。

委托代理人:薛露，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:广州凯立达电子有限公司，住所地，广东省广州市，广州经济技术开发区永和经济区井泉一路8号。

法定代表人:朱惠祥，该公司总经理。

委托代理人:陈维崧，广东红棉律师事务所律师。

委托代理人:王炎香，广东红棉律师事务所实习律师。

上诉人奥托恩姆科技有限公司（以下简称“奥托恩姆公司”）与上诉人广州凯立达电子有限公司（以下简称“凯立达公司”）侵害计算机软件著作权纠纷一案，奥托恩姆公司、凯立达公司均不服广东省广州市萝岗区人民法院（2013）穗萝法知民初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明:根据美国专利商标局商标局注册证（主簿注册）显示，“mdaemon”注册商标的持有人为alt-ntechnologiesltd．（德克萨斯州有限合伙企业），注册日期为2004年11月16日。涉案mdaemon系列软件是一款邮件服务器软件。根据美国版权局颁布的注册证显示，“mdaemon9.0”“mdaemon9.6”“mdaemon10.0”等系列软件作品的作者为alt-ntechnologiesltd．，randypeterman，matthewmcdermott及stevebardenhagen。randypeterman，matthewmcdermott及stevebardenhagen作出权利转让声明，将其在该版权中的权利转让于alt-ntechnologiesltd．其中“mdaemon10.0”版本软件作品的注册号为txul-589-185，注册有效期起始自2008年11月13日。涉案mdaemon12.5.6版本软件未取得版权证书及注册号，奥托恩姆公司提交的证据显示该版本软件的发布日期为2012年5月10日。

奥托恩姆公司当庭提交一张正版mdaemon12.5.6版软件光盘。光盘外包装封面印有alt-ntechnologies的字样，激光防伪标签印有“copyrightalt-ntechnologiesltd.”。

2013年2月4日，奥托恩姆公司出具授权委托书，委托北京市盈科（广州）律师事务所代为处理其在中国的法律事务，包括指派律师及律师助理代表委托人对中国境内的任何侵权人就其侵犯委托人知识产权、不正当竞争及其它相关事项在中国提起诉讼（包括民事诉讼、行政诉讼、刑事自诉或公诉程序的一审、二审、再审和执行程序），并参加被告可能启动的其它任何相关司法程序，委托期限自2013年1月1日始至2015年12月31日。

奥托恩姆公司将包括涉案软件在内的软件产品在中国的营销、促销、分销及销售的独家代理权授予上海软众信息科技有限公司，授权期限自2006年8月1日至2015年12月31日。

2013年2月6日，奥托恩姆公司的受托人上海国惠知识产权代理有限公司（以下简称“国惠公司”）向上海市徐汇公证处申请保全证据公证。徐汇公证处于2013年2月6日出具了（2013）沪徐证经字第2720号公证书。根据该公证书记载，2013年2月6日，国惠公司委派的宋毅畅在公证处工作人员的见证下，使用公证处的计算机，通过公证处网络连接互联网进入windowsxp操作系统，进行保全操作，并在操作的同时，打开“屏幕录像专家”软件，对操作过程进行屏幕录像。公证书载明的操作步骤如下:

1．宋毅畅在电脑桌面打开“internetexplorer”浏览器，在地址栏输入“www.miibeian.gov.cn”网址后，回车，屏幕显示的“icp／ip地址／域名信息备案管理系统”页面，向下拖动屏幕右侧滚动条后点击“公共查询”按钮，屏幕显示“备案信息查询”页面，在该页面的“网站域名”中输入“kailitech.com”后进行查询，屏幕显示上述域名查询结果页面；

2．在第2页显示的页面，点击www.kailitech.com网址，屏幕显示该网站内容页面；

3．点击屏幕下方中“开始”按钮后，在“运行（r）”程序中输入“cmd”命令，屏幕显示“cmd.exe”程序窗口，在该窗口分别输入“nslookup”“settype=mx'’“kailitech．com”命令，屏幕显示上述命令检测结果的窗口界面；

4．在电脑桌面，在“运行（r）”程序中分别输入“telnetmail.kailitech.com25”命令、“telnetmail.kailitech.com110”命令，屏幕显示该命令检测结果的窗口页面；

5．在电脑桌面，打开“intemetexplorer”浏览器，在地址栏输入“http:／／mail.kailitech.com:1000”网址后，回车，屏幕显示的“webadminformdaemon”页面；

6.上述操作行为结束后，在键盘上按“f2”键，停止屏幕录像，将所有屏幕录像结果保存在“md证据保全1”文件夹中生成文件名为“录像1”的exe可执行文件。

公证员对上述证据保全操作过程进行了现场监督，并对现场操作过程中所见页面截屏、打印并将屏幕录像软件录制的内容及屏幕截图文档刻录光盘予以封存。

2013年4月19日，国惠公司再次向上海市徐汇公证处申请保全证据公证。国惠公司委派的郭丽杰在公证人员见证下进行了与2月6日证据保全相同的操作，屏幕页面显示结果与2月6日证据保全结果一致。上海市徐汇公证处对该次证据保全制作了（2013）沪徐证经字第3007号公证书。

凯立达公司称其官方网站由三五广州公司设计建设，并提供了凯立达公司与三五广州公司于2009年9月9日签订的网站建设协议。凯立达公司与三五广州公司于2009年9月25日签署的三五互联网站设计确认书约定，三五广州公司为凯立达公司提供企业邮局产品并进行企业邮局的日常维护。2009年凯立达公司与三五广州公司签订企业邮局业务协议，约定三五广州公司向凯立达公司提供企业邮局，标配5用户，产品服务期限为3年，单价700元，合计2100元，邮局绑定的域名为kailitech.com。2010年7月7日，凯立达公司与三五广州公司补充签订企业邮局业务协议，约定三五广州公司为凯立达公司的企业邮局增加5个用户，产品服务期限为3年，单价1400元，合计4200元。

2013年7月22日，凯立达公司与广州思尼斯网络科技有限公司（以下简称“恩尼斯公司”）签订的网易企业产品服务合同，约定恩尼斯公司向奥托恩姆公司提供商务版网易企业邮箱，约定用户数为10人，购买服务期限为3年，总价款5850元，邮箱绑定的域名为kailitech.com。

另奥托恩姆公司提供一份上海软众信息科技有限公司与北京毕普创新科技有限公司的定货合同，显示mdaemonpro邮件服务器软件（含2年产品升级）的单价180000元。

上述事实，有正版mdaemon软件光盘外包装封面、授权委托书、（2013）沪徐证经字第2720号公证书（附光盘）、（2013）沪徐证经字第1130号、（2013）沪徐证经字第3007号公证书、（2013）粤广广州第052846号公证书、（2013）粤广广州第052848号公证书、定货合同、网站建设协议、三五互联网站设计确认书、企业邮局业务协议、网易企业产品服务合同及当事人当庭陈述等证据予以证实。

2013年6月6日，奥托恩姆公司向原审法院提起诉讼，请求判令凯立达公司:（一）立即停止侵权行为，卸载盗版的mdaemon软件；（二）赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币30万元；（三）公开赔礼道歉，具体形式包括凯立达公司在其官方网站（www.kailitech.com）首页显著位置连续30日刊登道歉声明，以及在《广州日报》连续3日刊登道歉声明；（四）承担本案全部受理费。

原审法院认为:依据（2013）沪徐证经字第1130号公证书所载明的事实，虽然奥托恩姆公司没有提交涉案mdaemon12.5.6版本邮件服务器软件著作权证书，但是依次递进的不同版本的系列软件仅是该软件内容的升级、更新，其实质内容并未发生变更，并且mdaemon12.5.6版本邮件服务器软件正版光盘亦注明其著作权人为奥托恩姆公司。故在没有相反的证据足以推翻的情况下，可以认定奥托恩姆公司享有涉案mdaemon12.5.6版本邮件服务器软件的著作权。

中华人民共和国和美利坚合众国同为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，该公约确定了作品保护的“国民待遇原则”。根据《中华人民共和国计算机软件保护条例》的规定，外国人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受中国法律的保护。因此，奥托恩姆公司作为涉案mdaemon12.5.6版本邮件服务器计算机软件的著作权人，其著作权应当受到中国相关法律的保护。奥托恩姆公司通过检索计算机软件的方式在凯立达公司的官方网站中检索到mdaemon12.5.6版本邮件服务器软件，而凯立达公司无法提供其官方网站中安装使用mdaemon12.5.6版本邮件服务器软件是经权利人合法授权。尽管凯立达公司提交其网站系由三五广州公司建设的相关证据，但凯立达公司亦未提交证据证明三五广州公司获得著作权人的许可使用。因此，凯立达公司未经许可的使用并未支付相关费用的行为构成对奥托恩姆公司依法享有的mdaemon12.5.6版本邮件服务器计算机软件著作权的侵犯，依法应当承担相应的法律责任。

关于侵权赔偿数额问题，原审法院认为未经许可使用软件复制品给计算机软件著作权人造成的损失赔偿数额应当与正常许可使用、销售该软件同期市场价格相当。就本案而言，奥托恩姆公司未提交涉案mdaemon12.5.6版本邮件服务器计算机软件的市场价格，仅提供一份mdaemonpro版本邮件服务器软件销售合同的证明其销售价格损失。原审法院认为不同版本软件的销售价格可能不同，且软件产品的价格可能因不同的市场策略或客户群体而不同，故奥托恩姆公司提供mdaemonpro版本邮件服务器软件销售合同不足以证明涉案软件的实际市场价格，因而不足以证明其实际损失。奥托恩姆公司亦无证据证明凯立达公司侵权获利数额。因此，原审法院将参考双方所举有关证据，并综合考虑商业软件销售的一般规律、凯立达公司的主观故意状态、实施侵权行为的方式及后果等因素，酌定凯立达公司的赔偿数额为80000元。对于奥托恩姆公司为制止侵权行为所付出的合理开支，凯立达公司依法也应予以赔偿。本案中，奥托恩姆公司未能就制止侵权行为所支付费用提交证据。但奥托恩姆公司著作权利凭证具有涉外因素。奥托恩姆公司在本案中确已提交了大量域外形成的证据，并对证据进行认证公证及翻译公证，也聘请了律师参与诉讼，必然产生相关的费用，应属合理支出，据此，原审法院酌定凯立达公司应赔付奥托恩姆公司为制止侵权行为所支出合理费用的数额30000元。至于奥托恩姆公司提出的要求凯立达公司在其官方网站首页及《广州日报》刊登道歉声明向奥托恩姆公司公开赔礼道歉的主张，原审法院认为，鉴于凯立达公司实施的侵权行为主要是侵犯了奥托恩姆公司著作权中的财产权，对奥托恩姆公司的商誉并未造成损害，故对该项诉讼请求不予支持。

综上所述，原审法院依照《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第五条第1款，《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（七）项、第四十八条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条第（一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，于2013年9月17日判决:一、凯立达公司于判决生效之日起停止对奥托思姆公司mdaemon12.5.6软件著作权的侵权行为，并将该软件从计算机系统中卸载删除；二、凯立达公司于判决生效之日起十日内赔偿奥托恩姆公司经济损失及诉讼合理支出共计110000元；三、驳回奥托恩姆公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由凯立达公司负担。

判后，奥托恩姆公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求:依法改判凯立达公司赔偿经济损失及合理费用共计30万元，并由凯立达公司负担一、二审诉讼费用。理由是:一审法院未合理评估涉案软件的销售价格，判决的赔偿金额过低。首先，涉案mdaemon12.5.6版本邮件服务器计算机软件与mdaemonpro版本邮件服务器计算机软件实属同一版本，奥托恩姆公司一审庭审时提交的合同提及二者无实质性差别，且据奥托恩姆公司的销售习惯，在销售合同中往往只标注为mdaemonpro版本；其次，上海软众信息科技有限公司系奥托恩姆公司在中国境内的独家分销商，在中国境内的销售价格应以该司销售价格为准，mdaemon相关版本在中国境内的正常销售价格最低为12.8万元，且是在中国大陆地区面向企业正版销售的长期稳定价格；第三，凯立达公司未经购买擅自使用涉案计算机软件，其结果等同于奥托恩姆公司涉案计算机软件发行量的减少，一审的判决金额远低于奥托恩姆公司的损失。

凯立达公司亦提起上诉，请求:改判驳回奥托恩姆公司的全部诉讼请求，并由奥托恩姆公司负担一、二审诉讼费用。理由是:（一）原审判决认定事实不清，判决违法。根据“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，奥托恩姆公司应当提供证据证明涉案软件的著作权属奥托恩姆公司所有，才能成为适格的原告，但一审法院虽查明“原告没有提交涉案mdaemon12.5.6版本邮件服务器软件著作权证书”，即奥托恩姆公司未取得该mdaemon12.5.6软件版权证书及注册号的事实，却又以“没有相反的证据足以推翻的情况下，可以认定奥托恩姆公司享有涉案mdaemon12.5.6版本邮件服务器软件的著作权”，显然违反法律规定。（二）原审判决违反法定程序。凯立达公司的网站由三五广州公司负责设计、维护，若凯立达公司构成侵权，则属于凯立达公司与三五广州公司共同侵权，三五广州公司属于必须共同进行诉讼的当事人，原审法院应通知而未通知三五广州公司参加诉讼。（三）即便凯立达公司构成侵权，也无需承担赔偿责任。因凯立达公司的网站由三五广州公司建设，凯立达公司支付了合理的对价，作为普通消费者，凯立达公司并不具备相应的软件专业知识，不知道也没有合理理由应当知道涉案软件是侵权复制品。根据《计算机保护软件条例》第三十条“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任”的规定，凯立达公司作为善意软件复制品持有人，无需承担赔偿责任。退一步讲，即使凯立达公司需承担赔偿责任，原审判决的赔偿数额也明显过高。三五广州公司从2010年7月8日至2013年6月11日为凯立达公司建设及维护网站费用为4200元；依据2013年7月22日的合同，恩尼斯公司为凯立达公司建设及维护网站4年的费用仅5850元，故即使凯立达公司的行为构成侵权，其侵权所得也微乎其微，在奥托恩姆公司的证据不足以证明其实际损失，且无证据证明凯立达公司侵权获利数额的情况下，奥托恩姆公司亦未就制止侵权行为所支付的费用提供证据，原审判决的赔付额明显过高。（四）原审判决案件受理费5800元全部由凯立达公司承担不合理，因奥托恩姆公司提出共计30万的赔偿请求，一审法院仅支持了其中的11万元。

针对奥托恩姆公司的上诉意见，凯立达公司答辩认为其没有任何的侵权行为，因此请求驳回奥托恩姆公司的全部上诉请求。

针对凯立达公司的上诉意见，奥托恩姆公司答辩认为，首先，其提供的权属证明方面的证据资料能相互印证，足以证明其是涉案计算机软件的著作权人；其次，凯立达公司的侵权行为清楚明确，在一审凯立达公司未提供相反证据支持不侵权的情况下，应判定侵权行为成立；第三，关于涉案软件的价格，其提供了证据予以证明，故赔偿额的请求有充分的事实和法律依据。

经二审审理，原审法院查明的事实清楚，有相应证据证实，本院予以确认。

另查明，奥托恩姆公司提交的凯立达公司企业注册基本资料显示，凯立达公司于2001年8月7日成立，注册资本338万元，经营范围为生产、加工、制造电子陶瓷元器件及其他新型电子元器件，并销售本公司产品。

（2013）沪徐证经字第2720、3007号公证书所附网页打印件均显示，www.kailitech.com网站系凯立达公司主办，相关网页底部标注“copyright2009广州凯利达电子有限公司版权所有”；在2013年2月6日以及4月19日，经运行telnet以及相关其他命令检测到，该网站电子邮件服务器软件安装版本信息为mdaemon12.5.6；在该网站电子邮件登陆主页亦显示webadminv12.5.6©2001-2011alt-ntechnologies等内容。凯立达公司表示不清楚其网站是否使用了奥托恩姆公司享有著作权的软件，但认可公证书所附网页打印件的内容。在二审庭询时，双方均确认凯立达公司已无使用涉案软件。

（2013）粤广广州第052848号公证书公证了除mdaemon10.0以外的mdaemon9.0、mdaemon9.6版本软件作品的注册号、注册有效期起始日期的事实；（2013）粤广广州第052846号公证书公证了自2004年3月2日mdaemon7.0.0以来至2012年10月2日mdaemon13.0.1止的mdaemon各版本及其发布日期的事实。

奥托恩姆公司在一审提交并经凯立达公司质证的中国铁道出版社2010年3月出版发行由邓小善编著的《网络服务器配置与管理（windowsserver2003版）》（高等职业院校规划教材•计算机网络技术系列，出版书号:isbn978-7-113-11026-0）一书中介绍:mdaemon是一款著名的标准smtp／pop／imap邮件服务系统，由美国alt-n公司开发；它提供完整的邮件服务器功能，功能非常强大，授权费用经济，操作方式简单易懂，可运行于windowsvista／xp／2008／2003／2000等操作系统；它可以保护用户不受垃圾邮件的干扰，当它与mdaemonantivirus插件结合使用时，还保护系统防御邮件病毒；它安全、可靠、功能强大，是世界上成千上万的公司广泛使用的邮件服务器。

奥托恩姆公司在一审时提交的关于上海软众信息科技有限公司独家代理mdaemon软件的授权书及中文译本，由（2013）沪徐证经字第7152号公证书证实，并在一审开庭时予以了质证。上海软众信息科技有限公司与北京毕普创新科技有限公司的定货合同中，前者向后者提供mdaemonprounlimiteduser&securityplusformdaemonunlimiteduser用户软件授权一套，该mdaemonprounlimiteduser用户软件在付款产品名称版本号及发票上标注的货物名称规格型号显示为mdaemonpro邮件服务器软件（含2年产品升级）。奥托恩姆公司在二审庭询中自认其国内销售的仅是pro版本即全功能、无限用户数版本，在美国销售的存在lite版本即个性化、功能受限版本。

又，凯立达公司主张的其官方网站设计建设单位全名厦门三五互联科技股份有限公司广州分公司，即一审查明事实认定的三五广州公司。凯立达公司提交的2009年9月14日银行进账单显示其向三五广州公司付款5860元；凯立达公司与三五广州公司签订两份企业邮局业务协议的日期分别是2009年6月11日、2010年7月7日。恩尼斯公司向凯立达公司提供商务版网易企业邮箱的合同中显示“备注:三年送一年”。

奥托恩姆公司就其维权的合理费用并无提交证据。

本院认为:根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方当事人的诉辩，双方在二审中的争议焦点如下:（一）奥托恩姆公司是否享有涉案mdaemon12.5.6邮件服务器软件著作权；（二）凯立达公司应否承担相应的法律责任；（三）一审判决的赔偿数额是否恰当。

（一）关于奥托恩姆公司是否享有涉案mdaemon12.5.6邮件服务器软件著作权的问题。

《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第二条第二款规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护；《中华人民共和国计算机软件保护条例》（以下简称《计算机软件保护条例》）第五条第三款规定，外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。奥托恩姆公司是美国企业，中国与美国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国，该公约确立了作品保护的国民待遇原则。（2013）粤广广州第052848号公证书证实美国版权局颁布的注册证显示奥托恩姆公司是mdaemon9.0、mdaemon9.6、mdaemon10.0软件作品的作者之一，并通过权利转让的方式取得该软件的全部著作权利；（2013）粤广广州第052846号公证书证实了自2004年3月2日mdaemon7.0.0以来至2012年10月2日mdaemon13.0.1止的mdaemon各版本及其发布日期的事实；中国铁道出版社出版发行的《网络服务器配置与管理（windowsserver2003版》一书标有明确的作者、书号及发行号等规范的版权信息，是合法出版物，该书载明mdaemon系列邮件服务系统是由美国alt-n公司开发，结合奥托恩姆公司提交的正版mdaemon12.5.6版本软件光盘，形成完整的证据链，证实奥托恩姆公司是涉案mdaemon系列邮件服务器软件的著作权人。由于计算机软件不同于一般作品，通常随市场需求及开发者水平的不断提高而不断完善和改进，形成不同的版本，各版本在内容上形成前后衔接的独立体系，且《中华人民共和国计算机软件保护条例》第十四条规定:“软件著作权自软件开发完成之日起产生。”奥托恩姆公司虽未对发布于2012年5月10日的mdaemon12.5.6版本进行注册登记，但在凯立达公司并无相反证据足以推翻的情况下，本院亦基于上述分析，综合认定奥托恩姆公司享有涉案mdaemon12.5.6邮件服务器软件著作权。

（二）关于凯立达公司应否承担相应的法律责任的问题。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任；《著作权法》第四十七条第（一）项规定，侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为的，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任；《计算机软件保护条例》第二十四条第一项规定，除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件的，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。现奥托恩姆公司通过公证保全证据的方式证实凯立达公司开办的www.kailitech.com网站使用了电子邮件服务器软件，该软件的安装版本信息为mdaemon12.5.6，凯立达公司虽称不清楚其网站是否使用了奥托恩姆公司享有著作权的软件，但对上述公证确认的事实并无异议。凯立达公司作为www.kailitech.com网站的主办者，又是涉案软件的实际使用人，即便不具备丰富的软件专业知识，在商业活动中，还是应对自己网站服务器上安装的软件尽合理审查义务，确保服务器上使用的软件是正版软件。凯立达公司抗辩委托三五广州分公司设计、维护该网站，应追加三五广州公司为共同被告，一方面，其在一审既无提交三五广州公司的主体身份资料予法院核实，也未提交追加该公司为共同被告的申请；另一方面，即便该抗辩成立，亦系其和三五广州分公司之间的内部关系，凯立达公司可据其委托事项予以追究。原审法院未通知三五广州公司参与诉讼，并无不当，凯立达公司此点上诉意见，本院不予采纳。二审庭询时，双方虽均确认目前凯立达公司已无使用涉案软件，但有无卸载删除，并无证据支持，故凯立达公司仍需承担停止侵权、卸载删除涉案软件并赔偿奥托恩姆公司损失的民事责任。

（三）关于一审判决的赔偿数额是否恰当的问题。

《计算机软件保护条例》第二十五条规定，侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《著作权法》第四十九条的规定确定；《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿；《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定；第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，凯立达公司并非计算机软件的销售商，仅是计算机软件的终端用户，使用的数量为一套，其侵权行为所造成奥托恩姆公司复制品发行减少数量即为一套，故奥托恩姆公司在本案中的实际损失应当参考奥托恩姆公司对涉案软件销售的市场价格及利润来确定。奥托恩姆公司虽提交了上海软众信息科技有限公司与北京毕普创新科技有限公司的定货合同，但该合同属于个体交易行为，且交易的软件版本显示为pro版本，带全功能、无限用户数，还提供2年升级服务，由于奥托恩姆公司亦自称mdaemon邮件服务器还具备lite版本，带个性化、功能受限，就凯立达公司在其官方网站使用的mdaemon12.5.6邮件服务器软件是何种版本，并无进一步证据证实，故在奥托恩姆公司不足以证实被诉侵权软件版本的种类以及对应的市场价格的情况下，其实际损失亦难以证实，本案应当适用法定赔偿。本案虽未能认定凯立达公司使用的被诉侵权软件系由三五广州公司提供，但结合奥托恩姆公司公证的凯立达公司官方网站标注的版权信息（copyright2009）、凯立达公司提交的系列证据（2009年6月11日企业邮局业务协议、2009年9月9日网站建设协议、2009年9月14日银行进账单、2009年9月25日网站设计确认书、2010年7月7日企业邮局业务协议、2013年7月22日网易企业产品服务合同）以及日常生活经验常识，可以推定凯立达公司在2009年曾将其官方网站的建设、企业邮局业务等交由三五广州公司实施，在奥托恩姆公司2013年6月6日提起诉讼得知官方网站存在被诉侵权软件后，立即于2013年7月22日与他人约定使用网易企业邮箱，内容为10人用户数3年期限价款5850元。现又经奥托恩姆公司确认，凯立达公司亦再无使用被诉侵权软件，即凯立达公司已有效地纠正了自己的错误，侵权主观恶意小，再综合考虑涉案邮件服务器软件的知名度、侵权版本、销售价格以及凯立达公司的经营规模、行业类别、没有从奥托恩姆公司处获得相应的技术支持以及售后服务、同类邮件服务项目的价格，以及奥托恩姆公司维权虽无合理支出的证据但确存在必要的费用等因素，应酌情确定凯立达公司承担的赔偿数额（含合理费用）60000元为宜。一审法院确定的8万元赔偿数额以及3万元合理费用的数额过高，应予调整。

至于凯立达公司还提到的案件受理费全部由其负担的问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本院将根据二审的处理结果予以适当调整。

综上，凯立达公司的上诉理由部分成立，本院予以支持；奥托恩姆公司的上诉依据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，但赔偿数额判定不当，本院予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下:

一、维持广东省广州市萝岗区人民法院（2013）穗萝法知民初字第27号民事判决第一项；

二、撤销广东省广州市萝岗区人民法院（2013）穗萝法知民初字第27号民事判决第三项；

三、变更广东省广州市萝岗区人民法院（2013）穗萝法知民初字第27号民事判决第二项为:广州凯立达电子有限公司于判决生效之日起十日内赔偿奥托恩姆科技有限公司经济损失及诉讼合理支出共计60000元；

四、驳回奥托恩姆科技有限公司的其他诉讼请求；

一审案件受理费5800元，由奥托恩姆科技有限公司负担4640元，广州凯立达电子有限公司负担1160元；二审案件受理费5800元，由奥托恩姆科技有限公司负担4640元，广州凯立达电子有限公司负担1160元。

本判决为终审判决。

审判长丁丽

代理审判员佘朝阳

代理审判员茹艳飞

二〇一四年十二月十一日

书记员刘丹