日期: 2014-06-09

法院: 广东省高级人民法院

案号:（2014）粤高法民三终字第370号

上诉人（原审被告）:东莞市众普照明实业有限公司。住所地:广东省东莞市大朗镇。

法定代表人:何冬生。

被上诉人（原审原告）:李小阳，女，1971年10月3日出生，汉族，住湖南省安化县烟溪镇。

委托代理人:黄仁东，广东莞信律师事务所律师。

委托代理人:钟明均，广东莞信律师事务所律师。

原审被告:东莞市景泰香都购物广场有限公司。住所地:广东省东莞市寮步镇。

法定代表人:陈许荣。

委托代理人:李燕，广东旗峰律师事务所律师。

委托代理人:罗丽珍，广东旗峰律师事务所实习律师。

上诉人东莞市众普照明实业有限公司（以下简称“众普公司”）因与被上诉人李小阳以及原审被告东莞市景泰香都购物广场有限公司（以下简称“景泰香都购物广场”）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2013）东中法知民初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明:一、关于涉案专利的情况。2011年1月17日，李小阳向国家知识产权局申请了名称为“手电筒（四）”的外观设计专利，并于2011年8月3日获得授权，专利号为ZL201130008590.X（以下简称“涉案专利”）。目前，涉案专利权处于有效状态。

二、被诉侵权的有关事实。李小阳发现有公司在生产和销售涉嫌侵犯其专利权的产品，特委托代理人钟明均向广东省东莞市东莞公证处申请对网上某些内容进行证据保全公证。2012年9月7日，广东省东莞市东莞公证处的公证员曹崇杰、公证人员管倩文在该公证处操作该公证处的计算机，进行了如下保全证据行为:一、通过专线上网方式进入Internet，点击InternetExplorer浏览器，在IE浏览器中输入:http:／／www.dgzpzm.com／，进入后并实时打印该页面，见第一页；二、在第一页页面中，点击“产品展厅”，并实时打印该页面，见第二页；三、在第二页页面中，点击“下一页”，进入后并实时打印该页面，见第三页；四、在第三页页面中，点击“超远射手电筒ZP-Y2B”上方所示的图片，进入后并实时打印该页面，见第四页；五、在第三页页面中，点击“探照手电筒ZP-T2-T6”上方所示的图片，进入后并实时打印该页面，见第五至六页；六、在第三页页面中，点击“探照手电筒ZP-T2”上方所示的图片，进入后并实时打印该页面，见第七页；七、在第三页页面中，点击“下一页”，进入后并实时打印该页面，见第八页；八、在第八页页面中，点击“超远射手电筒ZP-Y2”上方所示的图片，进入后并实时打印该页面，见第九至十页；九、在第八页页面中，点击“联系我们”，进入后并实时打印该页面，见第十一至十二页；十、在第十一页页面中，点击“走进众普”，进入后并实时打印该页面，见第十三页。广东省东莞市东莞公证处对此出具了（2012）粤莞东莞第021648号公证书。

2012年8月22日，李小阳的委托代理人钟明均来到广东省东莞市东莞公证处称，李小阳是专利号为ZL201130008590.X的“手电筒（四）”外观设计专利的专利权人，李小阳发现东莞市寮步镇寮步电子城有一家店铺未经授权，出售涉嫌侵犯该外观设计专利权的商品，李小阳为保护其合法权益，特委托钟明均向广东省东莞市东莞公证处申请对由钟明均向该店铺购买涉嫌侵犯李小阳外观设计专利权的商品的行为进行证据保全公证。2013年8月23日上午，广东省东莞市东莞公证处的公证员陈德星、公证人员周庆球与李小阳的委托代理人钟明均来到东莞市寮步镇红荔路寮步电子城、标有“宏山电子”和“1603A”的商铺，钟明均购买了一支手电筒（包括一颗电池和一个充电器），并当场取得了盖有“东莞市宏山电子专用章”印章的《收款收据》一张和名片一张，广东省东莞市东莞公证处的公证人员对钟明均的整个购买行为进行了监督，并制作了《现场工作记录》，回到该公证处后，将所购买的手电筒进行了拍照、封存，收款收据和名片原件及封存的标的物交由李小阳的委托代理人钟明均保管。广东省东莞市东莞公证处对此出具了（2012）粤莞东莞第020048号公证书。

李小阳主张（2012）粤莞东莞第021648号公证书公证的网页第4页和第9页上的产品与公证购买的被诉侵权产品是一致的，即使存在区别特征，也是细微差别。将公证购买的被诉侵权产品与涉案专利进行比对，李小阳主张被诉侵权产品的设计特征在于:1、头部较大，尾部较小；2、上部为圆形，且有六个角，呈花瓣状；3、头部有三道环形装饰，环形装饰的位置上有几个凹形的设计；4、头部为圆形，有六处凹面，呈波纹状；下方有两道环状设计；5、尾部隆起，并有凹形设计；尾部底端有六块凸起的角，呈花瓣状；6、黑色按钮在正中部；7、正中间为玻璃平面。被诉侵权产品与涉案专利完全相同，落入涉案专利保护范围。众普公司对公证购买的被诉侵权产品与涉案专利相同没有异议，但认为（2012）粤莞东莞第021648号公证书公证的网页第4页和第9页上的产品与涉案专利存在以下不同之处:1、涉案专利的开关在尾部，网页上的产品的开关在中间；2、涉案专利的上中部是直纹滚花，网页上的产品的上中部由6个面组成；3、涉案专利的上部有3条散热槽，而网页上的产品的上部有4条散热槽；4、涉案专利的顶部是莲花形攻击头，而网页上的产品的顶部是平面；5、尾部也有细微区别。因此（2012）粤莞东莞第021648号公证书公证的网页上的产品与涉案专利不相同，未落入涉案专利保护范围。众普公司确认（2012）粤莞东莞第021648号公证书公证的网页第4页和第9页上的产品是众普公司的产品，但不确认李小阳公证购买的产品是众普公司的产品，李小阳提交了一份《商标信息查询结果》证明公证购买的被诉侵权产品上的商标为众普公司所有，主张可以据此认定公证购买的被诉侵权产品是众普公司的产品。

在一审法院庭前证据交换的过程中，案外人唐贵华（女，1971年3月2日出生，汉族，住四川省仪陇县三河镇九龙寺村四组18号，身份证号码为512927197103025941）来到法院，称其是景泰香都购物广场开的寮步电子城的“1603A”铺位的实际经营者，并主张被诉侵权产品是其销售的，与景泰香都购物广场无关。对此，唐贵华向一审法院提交了一些送货单，主张其铺位的手电筒都是从东莞龙兴光电科技有限公司和长兴照明实业有限公司拿货的，东莞龙兴光电科技有限公司的法定代表人是李小阳，长兴照明实业有限公司的老板以前是东莞龙兴光电科技有限公司的员工。李小阳公证购买的被诉侵权产品就是其送货单上型号为ZP-Y2的产品。李小阳确认东莞龙兴光电科技有限公司是李小阳开办，但认为唐贵华从东莞龙兴光电科技有限公司拿货，不代表其没有从其他地方拿货，并主张不追加唐贵华为本案被告。

李小阳主张公证购买被诉侵权产品的寮步电子城的“1603A”铺位没有办理营业执照，是挂靠在景泰香都购物广场主办的寮步电子城经营的，应认定景泰香都购物广场为被诉侵权产品的销售者，并提供公证购买时获得的一张名片证明寮步电子城系由景泰香都购物广场开办，该名片左侧有一“寮步电子城”字样及logo，右侧有“东莞市景泰香都购物广场有限公司”字样。

三、其它事实。众普公司是2011年7月27日成立的有限责任公司，其经营范围为:“产销、加工:强光手电、灯饰、五金制品及其配件”，其网站简介为“东莞市众普照明实业有限公司成立于公元2007年6月，是一家专业从事LED应用照明产品研发、制造、销售、服务为一体的高新技术企业”。景泰香都购物广场是2007年7月13日成立的有限责任公司，其经营范围为:“销售:电子元件及配件，电器元件及配件，百货。电子商务、酒店管理咨询服务；房地产租赁；从事货物进出口、技术进出口业务（法律、行政法规、国务院决定禁止的项目除外；法律、行政法规、国务院决定限制的项目需取得许可后方可经营）。”李小阳在本案中主张其合理费用为2183元，其中公证费2053元，购买侵权产品的费用130元。

2013年8月16日，李小阳向原审法院提起诉讼，请求法院判令:1、众普公司、景泰香都购物广场立即停止生产、销售和许诺销售侵犯涉案专利权侵权产品的行为，并立即销毁用于生产侵权产品的模具、图纸、生产工具以及所有库存涉案侵权产品；2、众普公司、景泰香都购物广场赔偿李小阳经济损失人民币3万元（含维权成本）；3、众普公司、景泰香都购物广场承担本案的诉讼费用。

原审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案专利处于合法有效期限内，依法应受到保护。景泰香都购物广场经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃对其他当事人陈述的事实和提供的证据进行答辩和质证的权利。针对双方的诉辩主张，原审法院分析如下:

一、李小阳公证购买的被诉侵权产品是否来源于众普公司。李小阳主张公证购买的被诉侵权产品来源于众普公司的依据为被诉侵权产品上的商标标识属于众普公司，而无其他证据予以佐证，且公证书所附的收款收据中的盖章单位及名片均不能显示与众普公司有关，众普公司亦否认公证购买的被诉侵权产品是其产品，结合案外人唐贵华的陈述，原审法院认为李小阳的现有证据不足以证明其公证购买的被诉侵权产品来源于众普公司。由于李小阳的现有证据不足以证明其公证购买的被诉侵权产品来源于众普公司，对于李小阳公证购买的被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围及众普公司、景泰香都购物广场是否应对该公证购买的被诉侵权产品承担责任，原审法院不再审查。

二、（2012）粤莞东莞第021648号公证书公证的网页第4页和第9页上的产品是否落入涉案专利保护范围。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。将（2012）粤莞东莞第021648号公证书公证的网页第4页和第9页上的产品与涉案专利比对，众普公司认为二者存在以下不同之处:1、涉案专利的开关在尾部，网页上的产品的开关在中间；2、涉案专利的上中部是直纹滚花，网页上的产品的上中部由6个面组成；3、涉案专利的上部有3条散热槽，而网页上的产品的上部有4条散热槽；4、涉案专利的顶部是莲花形攻击头，而网页上的产品的顶部是平面；5、尾部也有细微区别。对此，原审法院认为，众普公司陈述的这些区别仅是细微区别，以一般消费者的角度判断，两者在整体视觉效果上并无实质性差异，应认定两者近似。综上，原审法院认定（2012）粤莞东莞第021648号公证书公证的网页第4页和第9页上的产品落入涉案专利保护范围，属于侵权产品。

三、关于众普公司的责任承担问题。结合众普公司的经营范围及在其网站的简介，原审法院认定众普公司存在生产、许诺销售侵权产品的行为，其未经专利权人许可，依法应承担赔偿损失、停止侵权的责任。对于赔偿数额，因李小阳没有向原审法院提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者众普公司因侵权所获得的利益，故原审法院综合考虑以下因素:1、涉案专利为外观设计专利；2、侵权产品为手电筒，产品售价不高；3、众普公司存在生产和许诺销售行为；4、李小阳在本案中主张的合理维权费用为2183元。综上，原审法院酌定众普公司赔偿李小阳包括合理维权费用在内的经济损失人民币15000元。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决:一、东莞市众普照明实业有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止生产、许诺销售侵犯李小阳涉案第ZL201130008590.X号外观设计专利权的涉案产品，并销毁相关侵权产品的成品以及生产该侵权产品的专用模具、图纸。二、东莞市众普照明实业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿李小阳经济损失人民币15000元。三、驳回李小阳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由李小阳负担200元，东莞市众普照明实业有限公司负担350元。

上诉人众普公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回李小阳的全部诉讼请求。事实与理由:一、众普公司根据自己获得授权的外观设计专利（2012年9月18日申请的“强光手电筒B”，专利号为:ZL201230444558。0）生产产品，与涉案专利并不相同，没有侵犯涉案专利权。二、被诉侵权产品早在2010年已经存在于手电筒行业，比李小阳申请专利的时间要早。

被上诉人李小阳答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。

景泰香都购物广场认为本案与其无关，不应承担任何法律责任。

本院经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。

另查明，众普公司为了证明被诉侵权产品使用了现有设计，在二审期间向本院提交了2010年总第7期《中国电筒》印刷物复印件三张。该印刷物记载由义乌市双赢广告有限公司主编，内容涉及各公司生产的众多电筒产品。经质证，李小阳认为该证据并非公开出版物，可能是事后制作，且无原件可以比对，因此对其真实性、合法性和关联性均不予确认。

本院认为，涉案“手电筒（四）”外观设计专利权目前处于有效状态，依法应予保护。本案二审的审理焦点是:一、被诉侵权产品与涉案专利是否相近似；二、被诉侵权产品是否使用了现有设计。

关于第一个焦点，被诉侵权产品与涉案专利是否相近似。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响:（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。经比对，被诉侵权产品与涉案专利设计的相同之处为:1、均为头部较大，尾部较小的手电筒；2、上部均为圆形，且有六个角，呈花瓣状；3、头部均为圆形，有六处凹面，呈波纹状；下方有两道环状设计；4、尾部均隆起，并有凹形设计；尾部底端有六块凸起的角，呈花瓣状。被诉侵权产品与涉案专利设计的不同之处为:1、手电筒的头部，涉案专利有三条散热槽，被诉侵权产品有四条散热槽；2、被诉侵权产品的开关在中部，涉案专利的开关在底部。本院认为，这两点区别均属于局部的细微差异，对整体的视觉效果不产生显著的影响。从一般消费者的角度，通过整体观察、综合判断，可以确认被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者近似。众普公司认为被诉侵权产品与涉案外观设计专利不相近似的主张不能成立，本院不予支持。

关于第二个焦点，被诉侵权产品是否使用了现有设计。众普公司为了证明自己的主张，提交了2010年总第7期《中国电筒》印刷物。但是，本院认为该证据无法采信。一是该印刷物仅有复印件，本院无法核对其真实性；二是该印刷物虽然记载由义乌市双赢广告有限公司主编，但是并没有相关证据佐证该印刷物是公开出版物或者在2010年时就可以被不特定的人获得。因此，根据目前的证据，尚无法证明被诉侵权产品使用了现有设计。本院对众普公司提出的现有设计抗辩的上诉理由依法不予支持。

此外，众普公司在上诉理由还认为，自己根据已经获得授权的外观设计专利（2012年9月18日申请的“强光手电筒B”）进行生产和销售被诉侵权产品的行为有合法依据。经查，该专利的申请日在涉案专利的申请日之后，属于在后设计。根据专利法规定，在后设计即使获得专利授权，也无法对抗申请在先的涉案专利。众普公司的该项上诉理由属于对我国专利制度的误解，本院依法不予支持。

综上所述，上诉人东莞市众普照明实业有限公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币175元，由上诉人东莞市众普照明实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长岳利浩

代理审判员喻洁

代理审判员石静涵

二〇一四年六月九日

书记员黄慧懿

附图:

涉案专利产品图片被诉侵权产品图片

公证的网页上第4、9页的产品图片