日期: 2014-06-06

法院: 广东省高级人民法院

案号:（2013）粤高法民三终字第919号

上诉人（原审原告）:李冬。

委托代理人:黎莉，广东国融律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:中山市天极电器制品有限公司，住所地:广东省中山市小榄镇西区太乐路18号首层。

法定代表人:吴鸿锦，公司总经理。

委托代理人:范锦清，广东红棉律师事务所律师。

委托代理人:黄爱静，广东红棉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:中山市中粮外贸发展有限公司，住所地:广东省中山市石岐区中山二路36号内西面201室至207室、301室至309室。

法定代表人:高振武，公司董事长。

上诉人李冬因与上诉人中山市天极电器制品有限公司（下称“天极公司”）、被上诉人中山市中粮外贸发展有限公司（下称“中粮公司”）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2013）中中法知民初字第130号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明:2004年6月9日，李冬向国家知识产权局申请了名称为“电子牧鞭”的实用新型专利，2005年8月31日获得授权公告，专利号为ZL200420047067.2，专利权人是李冬，2013年5月10日缴纳了当期年费。

本专利权利要求书记载的权利要求为:1、一种电子牧鞭，包括有含有内腔的手柄本体，容纳于手柄本体内腔内的机芯及向机芯供电的装置，其特征在于:该手柄本体为一体注塑成型；2、如权利要求1所述的电子牧鞭，其特征在于:还包括一个电池盒及一个可与手柄本体结合的电池盖；3.如权利要求2所述的电子牧鞭，其特征在于所述电池盒为封闭结构，一端有活动盖，另一端有二个电极接触片；4、如权利要求3所述的电子牧鞭，其特征在于:所述机芯的一端为可输出高压的机芯头，另一端为二个电极接触片突起；5.如权利要求4所述的电子牧鞭，其特征在于:在该电池盒上有电源电极触点与机芯的电接触片电气接触的部位；6.如权利要求2所述的电子牧鞭，其特征在于:所述机芯上有一个轻触开关与手柄本体上的一个通槽和开关按钮相互配合。国家知识产权局实用新型专利检索报告显示:权利要求1-7有新颖性，权利要求2-6、7（引权利要求2时）有创造性，权利要求1、7（引权利要求1时）无创造性。

李冬认为天极公司生产的产品构成对其专利权的侵害，持前述请求向原审法院起诉，并提供了标有天极公司注册商标的电子牧鞭一台。

原审法院根据李冬的证据保全申请，作出（2013）中中法知民初字第130-1号民事裁定书，裁定:1.扣押天极公司处的涉嫌侵害李冬实用新型专利权的电子牧鞭两副；2.复制存于天极公司处且与被控侵权的电子牧鞭产品相关的发票、账簿、生产报表、报关单、提单、委托加工合同、委托出口合同等；3.复制存于天极公司处且其与美国NeogenCorporation（侵权产品的商标为JOLT）、澳大利亚Countryelectronicsptyltd（Thunderbird.）两个公司的原始订单。根据该裁定书的内容，原审法院扣押了存于天极公司的电子牧鞭（有名电子驱牧器）两台，复制了增值税发票、购销合同、报关单、订单等资料。

原审法院根据李冬的第二份证据保全申请，作出（2013）中中法知民初字第130-2号民事裁定书，裁定:1、扣押或复制天极公司委托中粮公司出口被控侵权的电子牧鞭产品相关合同、账目往来及发票；2.扣押或复制中粮公司代天极公司收取的销售被控侵权的电子牧鞭的货款清单；3.扣押或复制中粮公司向国外客户销售被控侵权的电子牧鞭的相关合同。原审法院在中粮公司进行证据保全时，其没有提供任何资料。

庭审时，李冬明确其请求保护范围是权利要求1-6。李冬明确以证据保全的实物---电子牧鞭作为被控侵权产品与本专利进行比对，天极公司确认该产品从其公司取得，但认为是其代李冬生产。

将李冬主张保护的本专利权利要求的技术特征与被控侵权产品相应技术特征进行比对如下:

本专利技术特征被控侵权产品技术特征

权利要求1A含有内腔的手柄本体a含有内腔的手柄本体B容纳于手柄本体内腔内的机芯b容纳于手柄本体内腔内的机芯C向机芯供电的装置c向机芯供电的装置D手柄本体为一体注塑成型d手柄本体为一体注塑成型权利要求2E包括一个电池盒e包括一个电池盒F还包括一个可与手柄本体结合的电池盖f还包括一个可与手柄本体结合的电池盖

权利要求3G电池盒为封闭结构，一端有活动盖g电池盒为封闭结构，一端有活动盖H另一端有二个电极接触片h另一端有二个电极接触片

权利要求4I机芯的一端为可输出高压的机芯头i机芯的一端为可输出高压的机芯头J另一端有二个电极接触片突起j另一端有二个电极接触片突起权利要求5K电池盒上有电源电极触点与机芯的电接触片电气接触的部位k电池盒上有电源电极触点与机芯的电接触片电气接触的部位权利要求6L机芯上有一个轻触开关l机芯上有一个轻触开关M（轻触开关）与手柄本体上的一个通槽和开关按钮相配合m（轻触开关）与手柄本体上的一个通槽和开关按钮相配合李冬认为被控侵权产品的技术特征全面覆盖了本专利请求保护的所有技术特征，构成相同侵权。天极公司、中粮公司确认上述比对意见。

又查，原审法院证据保全的购销合同及报关单资料的内容如下:

商品名称

规格型号目的国

数量（台）申请报关时间

价格（美元）购销合同时间

价格（人民币）电子驱牧器HU200澳大利亚

6732012年8月23日

27624.392012年7月1日

202486.78电子驱牧器HU250澳大利亚

512012年8月23日

2527.052012年7月1日

18523.28电子驱牧器HU200美国

39422012年10月10日

99929.702012年9月1日

720493.14电子驱牧器HU200哥伦比亚

2572012年11月20日

7607.202012年10月20日

54771.84电子驱牧器HU250C哥伦比亚

2252012年12月10日

13538.252012年11月1日

97204.64价格合计151226.591093479.68上述购销合同由中粮公司（需方）与天极公司签订；报关单显示发货单位是中粮公司，生产厂家是天极公司。

原审法院证据保全的广东增值税专用发票的内容如下:2012年12月17日的发票（购货单位中粮公司，销货单位天极公司）显示:电子驱牧器HU200，数量257台，不含税金额46813.54元；2012年12月18日发票（购货单位中粮公司，销货单位天极公司）显示:电子驱牧器HU250C，数量225台，不含税金额83080.89元。

原审法院证据保全的天极公司的订单内容如下:2011年6月交货的订单（订单号PO054442-52）显示:HU-150，数量300，总价5196美元；HU-200，数量300，总价7305美元；HU-250，数量600，总价24954美元。2012年6月交货的订单（订单号PO050900-52）显示:HU-150，数量384，总价6651美元；HU-200，数量288，总价7013美元。订单号054440-52显示:HU-200，数量3600，总价87660美元。

李冬主张的合理费用为2.5万元，其中2万元是律师费，提供了委托代理合同和律师费发票，5000元称是多次往返的差旅费，无票据提交。李冬未举证被控侵权产品是由专用工具、模具制造。

李冬提供了系列邮件，邮件内容是订单，产品型号有HU-150、HU-200、HU-250C。天极公司引用该系列邮件，用以证明其与李冬在2011年4月19日至同年7月之间存在合作关系，法院扣押的被控侵权产品是代李冬生产的产品。并举证了一个其生产的电子牧鞭，证明该产品与本专利的技术特征不同。对此，李冬确认其与天极公司曾经有合作关系，但法院扣押的被控侵权产品是合作关系终止后天极公司生产的，且从该邮件中已经反映出被控侵权产品的型号有HU-150、HU-200、HU-250C三种，此与证据保全的报关单等证据中显示的产品型号一致，这几款产品均是被控侵权产品，天极公司举证的电子牧鞭与本案无关。中粮公司认为报关单的型号与天极公司、李冬合作期间的产品型号相同，是为了报关方便，与本案被控侵权产品没有关系，其出口的产品就是天极公司现举证的电子牧鞭。

又查，天极公司的企业类型是有限责任公司，成立日期是2009年5月22日，注册资本3万元，经营范围生产、加工、销售小家电、电器配件、电子元件、塑料制品、五金制品、照明灯具及配件。畜牧业用电子产品。货物及技术进出口。中粮公司的企业类型是有限责任公司，注册资本500万元，成立日期是1988年3月29日，核准日期是2011年8月29日，经营范围为自营和代理各类商品、技术的进出口，进料加工，三来一补，对销及转口贸易。销售农副产品、百货、家用电器、电子产品、纺织品、建筑材料、普通机械、五金制品、汽车摩托车零配件，批发预包装食品、乳制品，经济贸易信息咨询。

再查，李冬诉讼中向原审法院提出如下申请:一是申请到工商局、海关、税务局的取证；二是申请向中国建设银行中山市分行调取从2011年3月1日起，中粮公司使用号码为44001780352051335212的账号出口涉案产品时外汇收入结算的全部资料，包括出口涉案产品的外汇总额，向天极公司购买涉案产品并向中粮公司支付外汇的客户信息资料。

李冬于2013年6月14日提出追加中粮公司为共同被告及变更诉讼请求申请的同时，一并提交了变更后的民事起诉书，原审法院收到上述材料后，在向中粮公司发送应诉通知书及相关文书的同时，也将上述变更后的民事起诉书及相应的举证通知书等材料于同月17日发送给天极公司。

还查明:2013年3月4日，李冬向原审法院提起诉讼（2013年6月14日变更了部分诉讼请求），请求判决:1、天极公司立即停止制造、销售侵犯涉案专利权的电子牧鞭，销毁库存的全部侵权产品及制造侵权产品的专用工具、模具；2、中粮公司立即停止销售侵犯涉案专利权的电子牧鞭；3、天极公司、中粮公司连带赔偿李冬经济损失200000元，维权合理支出25000元，合计225000元；4、天极公司、中粮公司连带承担本案诉讼费用。

原审法院认为:专利号为ZL200420047067.2的专利权人是李冬，李冬按期交纳了年费，该专利合法有效，依法应受到法律保护。

李冬在开庭审理前追加当事人并变更诉讼请求，符合法律规定，原审法院已依法将李冬变更诉讼请求后提交的民事起诉状发送给天极公司，并已给予其充分的答辩期和举证期，因此，本案的审理依据是李冬于2013年6月14日提交的民事起诉状的内容。

综合诉辩双方的陈述意见，本案争议焦点主要有二:一是天极公司、中粮公司是否侵害李冬的专利权；二是如何确定赔偿责任。

关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”庭审时，将被控侵权产品--证据保全实物的技术特征与李冬主张的权利要求所记载的全部技术特征进行比对，二者技术特征A-a、B-b、C-c、D-d、E-e、F-f、G-g、H-h、I-i、J-j、K-k、L-l、M-m形成一一对应关系，完全相同，双方当事人也均认可该事实，因此证据保全实物落入李冬的本专利保护范围，构成侵权。

对于天极公司抗辩，证据保全实物是其与李冬合作期间代李冬生产，不构成侵权的问题。李冬认为证据保全实物是二者合作期间届满后天极公司擅自生产。从现有证据分析，双方确认合作期限终止于2011年7月，合作期间生产的产品型号有电子牧鞭HU-150、HU-200、HU-250C等，上述型号的产品即为本专利产品。结合天极公司在合作期满后的订单、增值税专用发票，与中粮公司签订的购销合同的产品型号及报关单的产品型号，均与李冬所述的本专利产品型号吻合，天极公司、中粮公司以其在诉讼中举证的一个电子牧鞭实物来主张其出口产品的技术方案与此物相同而非与证据保全实物的技术方案相同，显然，该理据不充分。因此，本院认为天极公司制造、中粮公司出口的电子驱牧器型号为HU-150、HU-200、HU-250C系被控侵权产品，与证据保全实物的技术方案相同，上述产品构成对李冬专利权的侵害。李冬诉请天极公司停止制造、销售，中粮公司停止销售被控侵权产品并销毁库存的全部侵权产品的诉讼请求成立，予以支持。对于李冬要求销毁制造侵权电子牧鞭的专用工具、模具的诉求，因其没有举证证明是专用工具、模具，故对该诉求予以驳回。

关于争议焦点二，关于赔偿责任问题。对于天极公司的赔偿责任，原审法院证据保全的报关资料、购销合同、订单等证据证明，天极公司制造的产品数量多、销售金额大、出口范围广，李冬主张天极公司赔偿经济损失20万元的理据充分，原审法院予以采纳。至于合理费用，律师费2万元，有票据证明，该费用符合法律规定，原审法院予以支持，5000元差旅费，由于客观上存在票据的相关证据，但李冬并未提供该证据，故对该部分数额原审法院不予支持。

对于中粮公司是否承担赔偿责任的问题。证据显示中粮公司系天极公司的代理出口商，即销售行为，依据《中华人民共和国专利法》第七十条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品有合法来源的，不承担赔偿责任”之规定，销售商的免责条件有二，一是主观上不知道销售的产品是侵权产品，二是客观上能证明有合法来源。就本案分析，李冬、天极公司均确认中粮公司出口的产品来源于天极公司，即中粮公司具备合法来源的构成要件，至于其是否具备“不知道”的主观要件，从中粮公司的出口行为看，李冬确认天极公司与其合作期间生产的专利产品是通过中粮公司出口，但是，李冬并无证据证明其与天极公司终止合作关系之后，明确告知中粮公司不得出口被控侵权产品，且本专利属于实用新型专利，要求作为出口商的中粮公司判断产品的技术特征是否一致实为苛刻，因此，现有证据不能证明中粮公司在出口被控侵权产品期间存在“知道侵权”的主观过错，故中粮公司应当免除赔偿责任。李冬要求中粮公司与天极公司连带赔偿经济损失的理据不充分，不予采纳。

此外，对于李冬在诉讼中提出的系列调查取证申请，无论李冬申请调查的目的是为了支持侵权行为主张还是损害赔偿主张，由于现有证据已经足以认定天极公司、中粮公司的侵权行为，并支持李冬的全部赔偿请求，故无调查取证的必要，对其申请原审法院不予采纳。

综上所述，天极公司、中粮公司侵害了李冬所享有的专利权，依法应承担相应的民事责任。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决:一、自判决发生法律效力之日起，天极公司立即停止制造、销售侵害专利号为ZL200420047067.2实用新型专利的电子牧鞭产品，销毁库存侵权产品；二、自判决发生法律效力之日起，中粮公司立即停止销售侵害专利号为ZL200420047067.2实用新型专利的电子牧鞭产品；三、自判决发生法律效力之日起十日内，天极公司赔偿李冬经济损失20万元及合理费用2万元；三、驳回李冬的其他诉讼请求。案件受理费4675元，诉讼保全费30元，由天极公司负担。

李冬不服上述判决，向本院提起上诉，请求本院将本案发回重审，并对李冬的调查取证申请予以准许。理由是:1、原审判决没有批准李冬的调查取证申请，程序违法，且不批准申请的理由没有法律依据，严重损害了李冬的合法权益。为查明天极公司制造、销售侵权产品的数量、型号，李冬在一审举证期限内申请法院前往工商局、小榄海关、税务局等单位调取涉案样品、增值税发票、报关单等证据，原审法院没有批准李冬的申请，也没有向李冬送达不予准许通知书，致使李冬没有机会申请复议。另外，原审法院不予准许的理由是现有证据足以认定天极公司、中粮公司的侵权行为，并支持李冬的全部诉讼请求，无调查取证必要。这一理由，没有任何法律依据，也导致不能查明天极公司、中粮公司的全部侵权事实，以及不能追究美国Neogen公司等其他外国公司的侵权责任。2、原审判决中粮公司不承担赔偿责任错误。中粮公司明知李冬与天极公司终止合作，其仍然代理口被控侵权产品，存在侵权故意，应当承担赔偿责任。3、根据双方合作终止时的协议，天极公司不可能保留李冬的样品。由双方的协议、2011年库存材料盘点清单以及天极公司出具的《收款证明》予以证明。4、原审法院不同意追加美国Neogen公司为本案共同被告错误。美国Neogen公司向天极公司采购时指定了产品的结构、包装，因此其也是侵权产品的制造者，或者说是制造侵权产品的委托方，与天极公司构成共同侵权，应当承担停止制造侵权产品，就侵权赔偿承担连带责任。

天极公司答辩称:1、同意李冬将本案发回重审的上诉请求；2、原审法院没有准许李冬的调查取证申请属于程序问题，原审判决已给出明确理由，是否正确，由法院决定；3、中粮公司出口销售的被控侵权产品具有合法来源，且不知道是否侵犯知识产权，出口的分合式电子牧鞭也不侵权，不需要承担赔偿责任。4、同意追加美国Neogen公司，有利于查清本案事实。

中粮公司答辩称:1、原审法院证据保全程序违法，中粮公司依法不应被追加为被告。原审法院在开庭及在组织各方当事人交换证据前，甚至在送达起诉状等法律文书给中粮公司前，即将依李冬申请而保全的所谓证据交付或将其内容透露给李冬的行为，严重违反公平公正公开原则；从李冬的第一份起诉状及庭审陈述可知，李冬早就知道中粮公司作为天极公司的出口代理人存在，却没有将中粮公司列为被告，而后申请证据保全并获许可，原审法院许可李冬的证据保全违法，同意其将中粮公司列为被告错误。一审时李冬申请将美国Neogen公司追加为被告，原审法院没有阐明任何理由即裁定驳回。2、中粮公司没有实施侵权行为，原审判决中粮公司不应承担连带责任，依法驳回李冬对中粮公司的诉讼请求是正确的。李冬出示的证据无法证明中粮公司报关出口的天极公司的产品侵权，且产品都不是一体注塑成型的电子牧鞭，没有落入涉案专利权的保护范围。李冬的专利特征在于手柄是一体注塑成型，而天极公司的产品是用螺丝固定结合的，开模式手柄的合成体分别开模，然后用螺丝固定合成。3、中粮公司仅是天极公司出口报关的代理人，不是销售商。代理报关出口行为是代理行为不属于专利法上的销售，不构成侵权。在中粮公司与天极公司的工贸合作中，中粮公司仅负责代理报关出口，其他事物天极公司负责，货物所有权在转移给进口商之前也一直由天极公司拥有。退一万步讲，即便天极公司侵权，因为中粮公司在履行受委托事项中没有过错，主观上没有串通实施侵权行为，也不应承担侵权责任。

天极公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回李冬的全部诉讼请求，李冬承担全部诉讼费用。理由是:1、原审判决认定侵权天极公司制造、销售了侵害李冬涉案专利权的一体化注塑电子牧鞭是错误的。事实上，用于专利比对的被控侵权产品--证据保全实物是天极公司2011年7月之前接收李冬委托加工期间所生产并保留下来的样品。2、天极公司在与李冬合作终止后，生产的是分合式注塑电子牧鞭，与涉案专利产品不相同。3、原审法院根据天极公司与中粮公司的订单、增值税专用发票、购销合同及报关单上的产品型号记载有HU-150、HU-200、HU-250C，据此认定天极公司生产的HU-150、HU-200、HU-250C系被控侵权产品，缺乏事实与法律依据，也没有证据证明该三个型号的产品落入涉案专利权的保护范围，更没有证据证明天极公司结束与李冬合作之后生产的产品相一致。产品型号一般代表产品大小、尺寸、基本功能，不能说型号一样产品就完全相同。天极公司为方便报关，沿用旧型号，合情合理。

李冬答辩称:中粮公司知道产品的结构，也知道侵犯专利权，因此应当承担赔偿责任；原审法院依据保全到的证据认定天极公司构成侵权是正确的；本案证据保全在天极公司，其法定代表人在勘验笔录上签字确认保全内容，法院不存在违法。

中粮公司答辩称:作为专业外贸代理公司，报关时审查产品与报关申报产品是否相符，了解产品型号不等于知道产品的技术特征，更不能要求中粮公司判断技术特征是否覆盖专利的技术特征。因此，其不构成明知，不需要承担赔偿责任。

本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审诉讼期间，李冬向本院提交了两组证据。第一组证据1斯华德国际有限公司与天极公司签订的《双方协议》，证据2《天极公司库存材料盘点清单》，拟证明李冬与天极公司合作终止时，经天极公司清点，李冬将剩余的原材料、半成品、成品等全部运走，天极公司不可能保留与李冬合作时生产的样品；第二组证据3《收款证明》、证据4交通银行离岸业务汇出款扣帐信息、证据5银行装张记录明细，拟证明李冬按照协议向天极公司支付了库存材料的相应款项。天极公司收到材料费用已付清。经庭审质证，天极公司认为证据1-3没有原件，协议书中甲方未签字不生效，对真实性均不予认可，证据4-5的真实性认可，但认为与本案无关联。中粮公司对证据1-5的真实性、合法性及关联性均不认可。

另查明:2010年5月31日，中粮公司（甲方）与天极公司（乙方）签订了《工贸合作合同》，合同约定甲乙双方在与外商的交易中分工合作，乙方负责与外商商定有关产品规格、数量、质量、交货期、单价及结算方式等方面事项，负责按照其与外商商定的条款进行生产；甲方根据乙方与外商商定的条款与外商签订出口合同并办理出口的手续。

本院认为:本案为侵害实用新型专利权纠纷。综合李冬、天极公司的上诉请求及李冬、天极公司、中粮公司的答辩意见，并结合相关证据和事实，本案二审当事人李冬、天极公司及中粮公司争议的焦点是:一、天极公司是否制造、销售了被控侵权产品；二、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；三、中粮公司合法来源抗辩是否成立；四、一审审理程序是否存在违法。

一、关于天极公司是否制造、销售了被控侵权产品的问题

我国《专利法》第十一条第一款规定:“发明和实用新型专利权被授予后。除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”李冬为证明天极公司未经许可制造、销售了被控侵权产品，提交了（2013）中中法知民初字第130-1号、130-2号民事裁定书及斯华德国际有限公司与天极公司于2011年7月14日签订的《双方协议》、库存材料盘点清单、收款证明、交通银行离岸业务汇出汇款扣帐信息及银行转账记录明细等予以证明。经查，首先，（2013）中中法知民初字第130-1号民事裁定书记载，2013年5月13日，原审法院扣押了存于天极公司的电子牧鞭（电子驱牧器）两副，李冬明确以证据保全的实物--电子牧鞭为被控侵权产品，天极公司确认该产品从其公司取得；原审法院复制的增值税发票、购销合同、报关单、订单，以及在（2013）中中法知民初字第130-2号民事裁定书扣押或复制天极公司委托中粮公司出口被控侵权产品的相关合同、账目往来及发票，中粮公司代天极公司收取销售被控侵权产品的货款清单及中粮公司向国外客户销售被控侵权产品的相关合同等进一步证明天极公司销售了包括证据保全的实物--电子牧鞭在内的被控侵权产品。其次，李冬提供的系列邮件中有型号为HU-150、HU-200、HU-250的产品。这些产品与报关单等证据中显示的产品型号一致。第三，李冬、天极公司均承认彼此曾经合作生产过电子牧鞭，且天极公司的经营范围包括生产、加工、销售小家电、电器配件、电子元件、塑料制品、五金制品、照明灯具及配件等。上述证据相互关联、互相印证，明确指向天极公司。在天极公司没有相反证据足以推翻上述证据的情况下，原审法院认定天极公司制造、销售了被控侵权产品并无不当。虽然天极公司否认侵权，称被控侵权产品是其与李冬合作期间代李冬生产并保留的样品。但李冬主张其与天极公司合作期间的样品，包括用于制作专利产品的原材料、工具等均已收回，并提交了斯华德国际有限公司与天极公司签订的《双方协议》《天极公司库存材料盘点清单》《收款证明》交通银行离岸业务汇出汇款扣帐信息及银行转账记录明细等予以证明。虽然天极公司、中粮公司对此并不认可，但结合天极公司合作期满后的订单数量、增值税专用发票、出口货物报关单、供销合同、往来账目等记载的型号与合作期间相同，数量较大，且没有标注属于分合式电子牧鞭，与李冬合作期间生产的一体注塑成型产品不相同。因此，天极公司所称的被控侵权产品系合作期间代李冬生产的理据明显不足，本院不予采信。

二、关于被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围

《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”《最高人民法院﹤关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释﹥》第七条规定:“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”本案中，李冬明确请求保护涉案专利权权利要求1-6。庭审时，原审法院将证据保全时取得的电子牧鞭作为被控侵权产品与涉案专利权权利要求1-6进行比对，李冬确认被诉侵权技术方案包含了与权利要求记载的全部技术特征相同的技术特征，构成侵权，天极公司、中粮公司对上述对比意见予以确认。天极公司认为原审法院没有证据证明被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围的上诉主张，与事实不符，本院不予支持。

三、关于中粮公司合法来源抗辩是否成立的问题

《中华人民共和国专利法》第七十条规定:“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品有合法来源的，不承担赔偿责任”。经查，首先，2010年5月31日，中粮公司（甲方）与天极公司（乙方）签订了《工贸合作合同》，合同约定甲乙双方在与外商的交易中分工合作，乙方负责与外商商定有关产品规格、数量、质量、交货期、单价及结算方式等方面事项，负责按照其与外商商定的条款进行生产；甲方根据乙方与外商商定的条款与外商签订出口合同并办理出口的手续；李冬在2013年6月14日追加被告申请书中也称天极公司制造的侵权产品全部委托中粮公司出口。因此，本案中，中粮公司并非销售被控侵权产品，而是接受天极公司委托出口被控侵权产品。其次，李冬、天极公司均确认中粮公司出口的产品均来源于天极公司，具有合法来源。第三，中粮公司不仅接受天极公司委托，出口天极公司与李冬终止合作之后生产的产品，且也出口天极公司与李冬合作期间生产的专利产品。第四，李冬并未提交证据证明其与天极公司终止合作后，明确告知中粮公司不得再接受天极公司委托出口未经其许可的专利产品。最后，即便中粮公司已知李冬与天极公司合作终止，但由于涉案专利为实用新型专利权，中粮公司也难以知悉其接受委托出口的产品是否包含了李冬请求保护的、涉案专利权利要求记载的全部技术特征。因此，现有证据不足以证明中粮公司明知接受天极公司委托出口的产品侵害涉案专利权，中粮公司的合法来源抗辩成立，原审法院据此判决中粮公司不承担赔偿责任正确，应当予以维持。

四、关于一审审理程序是否存在违法的问题

我国《民事诉讼法》第六十一条规定:“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。”第六十四条规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第七十三条规定:“依照民事诉讼法第六十四条第二款规定，由人民法院负责调查收集的证据包括:（1）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；（2）人民法院认为需要鉴定、勘验的；（3）当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；（4）人民法院认为应当由自己收集的其他证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定:“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据:（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”2013年6月21日，李冬向原审法院提交《关于到工商局、海关、税务局的取证以及追加Neogen为被告的请求》，原审法院以“Neogen不是本案中必须共同进行诉讼的当事人，不构成必要的共同诉讼”为由，作出（2013）中中法知民初字第130-3号民事裁定，驳回李冬提出的追加Neogen为共同被告的申请。因Neogen不是本案中必须共同进行诉讼的当事人，且李冬并未提供Neogen主体资格存在的证明、公证、认证文件，原审法院据此裁定并无不当。另外，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（二）款的规定，该裁定也不属于可以上诉的范围。2013年8月14日，李冬再次提出《调查取证申请书之二》，请求原审法院向中国建设银行中山市分行调取自2011年3月1日起，中粮公司使用号码为44001780352051335212的账号出口涉案产品时外汇收入结算的全部资料，包括出口涉案产品的外汇收入总额、中粮公司向天极公司购买涉案产品并向中粮公司支付外汇的客户信息资料等。原审法院认为现有证据足以认定天极公司、中粮公司的侵权行为，并支持李冬的全部赔偿请求，没有调查取证的必要，对李冬的调查取证申请不予采纳。由于李冬并未提交其确因客观原因不能自行收集涉案证据的有关材料，且原审法院明确现有证据足以认定本案主要事实，并支持了李冬的全部赔偿请求。因此，原审法院对李冬的调查取证申请不予采纳并无明显不当。李冬认为原审法院没有批准李冬的调查取证申请及追加美国Neogen公司为本案共同被告，程序违法、理由不足的上诉请求与事实不符，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人李冬、上诉人天极公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4675元，由上诉人李冬负担2375元、上诉人中山市天极电器制品有限公司负担2300元。李冬、中山市天极电器制品有限公司已向本院分别预交二审案件受理费4675元，对于李冬多缴交的2300元、中山市天极电器制品有限公司多缴交的2375元，本院分别予以退回。

本判决为终审判决。

审判长欧丽华

代理审判员郑颖

代理审判员李泽珍

二〇一四年六月六日

书记员孙燕敏

陈中山