日期: 2011-12-16

法院: 广东省高级人民法院

案号:（2011）粤高法民三终字第540号

上诉人（原审被告）:陈万俊，男，1976年12月25日出生，住址:广东省潮州市湘桥区城西街道厦寺居委会祠堂下巷四房厅前西8号，身份证号码440520197612251916，系潮州市湘桥区恒腾电器厂业主，经营地址:广东省潮州市上洲新工业区企业厂房。

委托代理人:李伟相、韩岳峰，均为广东广和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:陈延思，男，汉族，1973年8月2日出生，住址:广东省潮安县磷溪镇旸山村金山前片七横23号，身份证号码440520197308025615。

委托代理人:丁楚浩，男，汉族，1962年1月14日出生，住址:广东省汕头市瑞平路86号4楼，身份证号码440504620114043，系汕头市高科专利事务所职员。

委托代理人:王少明，男，汉族，1966年5月18日出生，住址:广东省汕头市金平区东方街道金信园22幢701房，身份证号码440511196605180055，系汕头市高科专利事务所职员。

上诉人陈万俊因与被上诉人陈延思侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2011）汕中法民三初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈万俊及其委托代理人李伟相、韩岳峰，被上诉人陈延思的委托代理人丁楚浩、王少明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

陈延思于2011年4月18日向原审法院起诉称:陈延思于2007年8月9日向国家知识产权局申请了“电蚊拍”实用新型专利，并于2008年5月21日获得授权，专利号ZL200720055536.9。陈万俊未经陈延思的许可，以其经营的潮州市湘桥区恒腾电器厂名义，制造了型号“GP-51MSD”和型号“GP-51LSD”的电蚊拍，以劣质和低价在国内大量销售，还以宣传海报、画册等方式公开宣传和许诺销售型号“GP-50LMH”、“GP-509C”、“GP-50LCU”、“GP-50L3A”、“GP-50LDL”、“GP-50LSD”、“GP-50ST”、“GP-50M3A”、“GP-50MSD”、“GP-50MBJ”等侵权产品。经比较分析，陈万俊制造的上述电蚊拍在用途、构造、功能和技术效果与上述专利权完全相同，落入该专利权利要求的保护范围，违反了专利法第十一条第一款的规定，侵犯了专利权。陈万俊的行为造成陈延思重大的经济损失。为此，请求判令:1、陈万俊立即停止对ZL200720055536.9实用新型专利权的侵权行为。2、陈万俊销毁侵权产品、半成品和专用于制造侵权产品的模具。3、判令陈万俊赔偿因侵权行为给陈延思造成的经济损失30万元。4、判令陈万俊承担本案诉讼费、证据保全费用。

陈万俊答辩称，陈万俊所生产的“GP-51MSD”等型号的电蚊拍并没有侵犯陈延思本案专利权。有照明功能的电蚊拍早在2007年以前就大量存在并广泛使用，陈延思的专利权缺乏新颖性，是无效专利。且根据在先使用原则，陈万俊也并未侵犯陈延思的专利权。陈延思通过林继生向陈万俊虚假布产，要求陈万俊为其生产型号为“GP-51MSD”、“GP-51LSD”的电蚊拍，然后通过法院进行查封，以合法形式掩盖其非法目的。综上，请求法院查明事实后，驳回陈延思的诉讼请求。

原审法院查明，2007年8月9日，陈延思向国家知识产权局提出名称为“电蚊拍”的实用新型专利申请。国家知识产权局受理后，于2008年5月21日授予陈延思该“电蚊拍”实用新型专利权，专利号为ZL200720055536.9。该专利按规定缴纳了年费，专利权至今合法有效。陈延思的该项实用新型专利权包括以下九个权利要求:1、一种电蚊拍，包括拍框、拍柄、电击网、电源、电击开关和升压电路，拍框和拍柄固定连接，电击网设在拍框上，电源和升压电路设在拍柄内，电源通过升压电路与电击网的电极电连接，电击开关串联在电源和升压电路之间，其特征在于:拍柄设有一个照明装置，上述照明装置包括照明灯和照明灯开关，照明灯和照明灯开关均设在拍柄上；上述照明灯和照明灯开关和上述电源依次串联而构成一个回路。2、如权利要求1所述的电蚊拍，其特征在于:所述照明灯设在拍柄的前端上，照明灯与拍柄的中心轴线平行设置；照明灯开关设在拍柄的侧面上。3、如权利要求1所述的电蚊拍，其特征在于:所述照明灯设在拍柄的正面上，照明灯与拍柄的正面垂直设置；照明灯开关设在拍柄的侧面上。4、如权利要求3所述的电蚊拍，其特征在于:所述照明灯设在拍柄内，照明灯的外面设有反光罩，反光罩位于拍柄内，反光罩的前端设有透明挡板，透明挡板位于拍柄的正面上。5、如权利要求1至4中任一项所述的电蚊拍，其特征在于:所述的拍柄包括上拍柄和下拍柄，上拍柄和下拍柄通过螺纹连接；升压电路安装在上拍柄内，照明灯设在上拍柄上；电源安装在下拍柄内，电击开关、照明灯开关均安装在上拍柄的侧面上或均安装在下拍柄的侧面上；上拍柄、下拍柄的中轴线上分别设有连接插头和连接插座，上拍柄、下拍柄螺旋连接时，上拍柄、下拍柄内的电路通过连接插头和连接插座的同轴连接而导通。6、如权利要求5所述的电蚊拍，其特征在于:所述下拍柄上设有手电筒装置，上述手电筒装置包括手电筒照明灯和手电开关，手电照明灯设在下拍柄的末端上，手电开关设在下拍柄的侧面上；手电照明灯、手电开关和上述电源依次串联连接而构成一个回路。7、如权利要求5所述的电蚊拍，其特征在于:上述照明灯采用发光二极管LED。8如权利要求6所述的电蚊拍，其特征在于:上述手电照明灯采用发光二极管LED。9、如权利要求1所述的电蚊拍，其特征在于:上述电源为电池、干电池或带充电电路的可充电电池。

2008年8月28日，国家知识产权局出具的《实用新型专利检索报告》中的结论为:陈延思的ZL200720055536.9专利9项权利要求中，权利1-3没有新颖性，权利9没有创造性，权利4-8具有新颖性和创造性。

2011年1月6日，陈万俊销售了“GP-51MSD”电蚊拍30支，每支单价为11.35元，共计金额为340.5元。

陈延思于2011年4月8日向原审法院起诉并提出证据保全申请。经审查，原审法院依法作出（2011）汕中法民三初字第10号之一民事裁定，并到位于潮州市上洲新工业区企业厂房的潮州市湘桥区恒腾电器厂进行证据保全，经清点，陈万俊生产的型号“GP-51MSD”电蚊拍数量为46箱，每箱50支，共计2300支。并当场提取陈万俊生产的型号“GP-51MSD”电蚊拍1支予以封存。

原审法院认为，陈延思拥有的专利号为ZL200720055536.9的“电蚊拍”的实用新型专利在有效期限内，并已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受国家法律的保护，陈延思享有诉权。

《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定:“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。本案中，陈万俊认可生产并销售了被控侵权产品。因此，本案的焦点为:1、被控侵权产品是否落入陈延思专利保护范围。2、关于赔偿数额的计算。

针对焦点1，经比对，陈万俊生产的型号为GP-51MSD的电蚊拍，采用上下拍柄结构，升压电路设在上拍柄，电源安装在下拍柄，并通过螺纹连接，上下拍柄通过分别设在中轴线上的连接插头和连接插座连接而使到下拍柄的电路导通。且陈万俊的该项产品的下拍柄也设有手电筒装置，手电照明设在下拍柄的末端上，手电开关设在下拍柄的侧面上；手电照明灯、手电开关和上述电源依次串联连接而构成一个回路；手电照明灯采用发光二极管LED。陈万俊该项产品的上述结构和设计，与陈延思ZL200720055536.9实用新型专利的权利要求5、6、8相同，已侵犯了陈延思的实用新型专利权。陈万俊提出在先使用和公知技术的抗辩，但未能提供相应的证据，故原审法院对陈万俊的该抗辩不予采纳。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，陈延思提出的要求陈万俊停止侵权、赔偿损失的请求正当，原审法院予以支持。陈延思主张陈万俊生产的“GP-51LSD”的电蚊拍侵犯其专利，并主张陈万俊以宣传海报、画册等方式公开宣传和许诺销售型号“GP-50LMH”、“GP-509C”、“GP-50LCU”、“GP-50L3A”、“GP-50LDL”、“GP-50LSD”、“GP-50ST”、“GP-50M3A”、“GP-50MSD”、“GP-50MBJ”等产品，但未能提供实物进行比对，故对陈延思的主张原审法院不予支持。

针对焦点2，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，可以运用“权利人损失”、“侵权人获利”、“法定赔偿”等方法来确定。本案中，陈延思未证明权利人损失和侵权人获利的事实，故原审法院依法根据陈万俊的主观过错程度，侵权的性质和侵权的情节以及陈延思的诉求等因素，按照法定赔偿的方式确定赔偿数额。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条的规定，原审法院判决如下:一、陈万俊应在判决发生法律效力之日起立即停止侵犯陈延思ZL200720055536.9专利的行为，并销毁侵权产品及其专用模具。二、陈万俊应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈延思经济损失5万元。逾期给付应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，按中国人民银行同期同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5800元、证据保全费1000元，合共6800元，由陈万俊负担。

陈万俊不服原审判决，向本院提起上诉，在本院开庭审理时，陈万俊明确表示放弃上诉状中的上诉理由，并当庭陈述上诉理由如下:本案作了是将电蚊拍与手电筒简单组合，这种设计在本案专利申请日前就已经披露，而这种简单组合由一般技术人员不需要经过创造性劳动就可以做出。我方已经就本案专利提起无效宣告申请。我方产品使用的是现有技术，不构成侵权。因此请求二审法院撤销原审判决，驳回陈延思的诉讼请求。

陈延思答辩称:陈万俊在二审诉讼期间提交的证据在一审中没有提交，他所提交的现有技术抗辩中没有一个对比文件能够完全覆盖本案专利权利要求3—8，陈万俊现有技术抗辩理由不成立。

经审理，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

二审开庭审理时，陈万俊认为被诉侵权产品使用的是现有技术，其对比文件为200620055201.2专利。该实用新型专利名称为“带手电照明功能的电蚊拍”，专利申请日为2006年2月18日，授权公告日为2007年2月7日，授权公告号为CN2865286Y。该专利权利要求为:l、一种带手电照明功能的电蚊拍，由柄体（1）和拍体（2）构成，所述拍体（2）上有拍框（8）和安装于所述拍框（8）上的电蚊网（4），其特征在于:所述柄体（1）含有电源或充电电源、手电照明灯（L1）、手电照明或电蚊切换开关（K1）；所述手电照明灯（L1）通过手电照明或电蚊切换开关（K1）与电源或充电电源电连接，所述拍体（2）包含升压电路（c），所述升压电路（c）与电蚊网（4）电连接；所述柄体（1）上的电触点（5、9）分别与所述拍体（2）上的电触点（6、l0）电连接。2、根据权利要求l所述的带手电照明功能的电蚊拍，其特征在于:所述充电电源包含充电电路（a）和蓄、放电电路（b），所述充电电路（a）经由柄体（1）上的电插头（3）与交流电连接。3、根据权利要求2所述的带手电照明功能的电蚊拍，其特征在于:所述柄体（1）上有一用以控制电插头（3）滑移伸缩的扳动件（7）。4、根据权利要求1、2或3所述的带手电照明功能的电蚊拍，其特征在于:所述充电电源或／和升压电路（c）分别连接充电指示灯（L3）、通电指示灯（L2）。5、根据权利要求l、2或3所述的带手电照明功能的电蚊拍，其特征在于:所述手电照明或电蚊切换开关（K1）与所述柄体（1）上的电触点（9）之间设置电蚊触按开关（k2）。

本院认为，本案为侵害实用新型专利权纠纷。陈延思系名称为“电蚊拍”、专利号为ZL200720055536.9号实用新型专利权人，目前该专利仍处于有效状态，因此，陈延思的合法权益应受到法律的保护。原审判决认定陈万俊生产、销售了本案被诉侵权产品、被诉侵权产品落入了本案专利权的保护范围，双方当事人对此均没有异议，本院予以维持。二审双方当事人争议的焦点是:陈万俊所主张的现有技术抗辩理由是否成立。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定:“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定:“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”本案中，陈万俊认为其实施的技术是200620055201.2号专利，该专利的申请日、公告日均早于本案专利的申请日，因此可以作为现有技术的抗辩依据。

根据原审判决查明的事实，被诉侵权产品的的技术特征为:采用上下拍柄结构；升压电路设在上拍柄，电源安装在下拍柄，并通过螺纹连接；上下拍柄通过分别设在中轴线上的连接插头和连接插座连接而使到下拍柄的电路导通；下拍柄设有手电筒装置，手电照明设在下拍柄的末端上，手电开关设在下拍柄的侧面上；手电照明灯、手电开关和上述电源依次串联连接而构成一个回路；手电照明灯采用发光二极管LED。而200620055201.2号专利，根据其说明书描述的具体实施方式，包括柄体1、拍体2、拍框8、电蚊网4等等，电源在柄体1内，柄体1还设有手电照明灯、手电照明开关等，升压电路在拍体2内，拍体2上有通电指示灯L2。拍体1与拍体2旋转螺接，二者旋开后，柄体1作为照明手电筒用。将被诉侵权产品的技术特征与200620055201.2号专利的技术方案相比，两者无实质性差异，陈万俊认为其实施的是现有技术的抗辩理由成立，本院予以支持。陈延思认为陈万俊侵犯了其本案专利权，理由不成立，本院对陈延思的诉讼请求不予支持。

综上所述，由于陈万俊在二审诉讼期间提交了新的对比文件，导致原审判决认定事实不清，应予改判。陈万俊的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下:

一、撤销广东省汕头市中级人民法院（2011）汕中法民三初字第10号民事判决。

二、驳回陈延思的所有诉讼请求。

本案一审案件受理费5800元、证据保全费1000元、二审案件受理费5800元，均由陈延思负担。二审案件受理费5800元已由陈万俊向本院预交，陈延思应于本判决生效之日起十日内退回陈万俊5800元。逾期给付应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，按中国人民银行同期同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长邓燕辉

代理审判员李泽珍

代理审判员欧丽华

二0一一年十二月十六日

本件与原本核对无异

书记员张胤岩