作者： 陈志兴，单位：北京市第一中级人民法院

本案要旨
　　虽然商标法第十三条第二款内部各要件之间存在逻辑上的关联关系，但也是各自独立的评述要件。在具体案件中，即使在考虑引证商标为驰名商标的情况下，“复制、摹仿或者翻译”要件也明显不能成立的，可不必对驰名商标要件是否成立作出判定。
案情
　　2004年2月，河南新飞电器有限公司（下称河南新飞公司）获准注册第3028583号“新飞”商标（下称引证商标），核定使用在第11类冰箱、蒸发器商品上。2004年6月28日，中山市彦华电器燃具有限公司（下称中山彦华公司）申请注册第4141838号“新飞船XINFEICHUAN”商标（下称被异议商标），指定使用在第11类照明器、热水器等商品上。
　　在法定异议期内，河南新飞公司向国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）提出商标异议申请，商标局裁定被异议商标予以核准注册。河南新飞公司不服该裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）提出异议复审申请，主张“新飞”商标是河南新飞公司在电器产品上使用多年的商标，其第314120号“新飞及图”商标于1999年被商标局认定为驰名商标，被异议商标与“新飞”商标指定使用商品相同或近似，明显是依附“新飞”商标的知名度，客观上易使消费者混淆误认，违反了商标法第十三条第二款的规定，不应予以核准注册。
　　2011年9月，商评委作出第20072号裁定，认定：河南新飞公司提交的在案证据不足以证明其“新飞”商标在被异议商标申请注册之前已成为驰名商标。同时，被异议商标与引证商标含义有明显区别，未构成近似，故未构成商标法第十三条第二款所指的情形。综上，商评委裁定：被异议商标予以核准注册。
　　河南新飞公司不服该裁定，提起行政诉讼。
判决
　　北京市第一中级人民法院认为，判断被异议商标申请注册是否违反商标法第十三条第二款的规定的前提之一，是判断被异议商标是否构成对河南新飞公司所主张的驰名商标的复制、摹仿或者翻译。河南新飞公司主张其注册使用在电冰箱商品上的引证商标“新飞”构成驰名商标，将被异议商标“新飞船”与“新飞”相比，二者在呼叫、含义上存在明显区别，“新飞船”虽然在形式上包含了“新飞”，但“新飞船”相对于“新飞”明显已经形成了新的含义，故被异议商标并未构成对河南新飞公司所主张的“新飞”驰名商标的复制、摹仿。因此，被异议商标申请注册未违反商标法第十三条第二款的规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持第20072号裁定。
　　河南新飞公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院认为，请求保护的商标与诉争商标指定使用的商品不相类似是适用商标法第十三条第二款规定的前提。该案中，被异议商标指定使用的照明器、热水器等商品与引证商标核定使用的冰箱等商品同属《类似商品和服务区分表》第11类，且都属于家用电器，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面或相同或具有较大的关联性、容易使相关公众认为是同一主体提供的，构成相同或者类似商品。因此，河南新飞公司主张适用商标法第十三条第二款规定的前提不成立。北京市高级人民法院依照行政诉讼法第六十一条第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
评析
　　该案事实认定和法律适用均比较简单，但商标法第十三条第二款各要件之间的关系问题仍值得进一步思考。
　　商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。通常理解，该条款可拆分为3个要件，即“复制、摹仿或者翻译”“驰名商标”和“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。至于“不相同或者不相类似商品”，可视为该条款的适用案件范围。
　　司法实务中，在对商标法第十三条第二款进行评述时，上述各要件之间是否存在逻辑上的先后顺序，并无确定一致的作法。具体争议焦点在于，驰名商标的判定是否具有逻辑上的优先性，并作为其他各要件的前提。“吉百丽JIBAILI”案中，法院认为，只有对在先的注册商标是否驰名作出判断，才能确定商标法第十三条第二款有无适用的可能与必要，并对诉争商标是否系复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，以及诉争商标的注册是否会因误导公众而损害该驰名商标注册人的利益作出判断。“華帝”案中，法院则认为，判断诉争商标是否属于复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标的问题，首先应当确定诉争商标与引证商标是否构成复制、摹仿或者翻译他人的注册商标的问题。本案中，一审法院以“复制、摹仿或者翻译”作为商标法第十三条第二款各要件的前提，而二审法院则以“不相同或者不相类似商品”作为适用前提。
　　根据最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的指导意见》，认定商标是否近似，要考虑相关商标的显著性和知名度。可见，引证商标是否为驰名商标或者其驰名程度如何，会影响到诉争商标与引证商标是否构成“复制、摹仿或者翻译”关系的认定。但是需要思考的是，当法官已经形成了内心确信，认为诉争商标与引证商标不构成“复制、摹仿或者翻译”关系时，是否还要对引证商标是否构成驰名商标作出判定？经过多年驰名商标保护司法实践经验的积累，现行商标司法政策已经明确提出要“切实加强驰名商标保护”“凡当事人主张知名商标保护且符合保护条件和确有必要的，应当依法予以认定和保护”。但是，“被动认定”“按需认定”等仍然是司法机关在进行驰名商标保护时应该坚持的基本原则。
　　因此，在评述和适用商标法第十三条第二款时，对驰名商标的认定仍应持有正确的认识。虽然商标法第十三条第二款内部各要件之间存在逻辑上的关联关系，但也是各自独立的评述要件。在具体案件中，即使在考虑引证商标为驰名商标的情况下，“复制、摹仿或者翻译”要件也明显不能成立的，可不必对“驰名商标”要件是否成立作出判定。
　　具体到该案，在法院已认定被异议商标并未构成对河南新飞公司所主张的“新飞”驰名商标的复制、摹仿的情况下，可直接认定被异议商标申请注册未违反商标法第十三条第二款的规定，无需对河南新飞公司所主张的“新飞”商标是否构成驰名商标作出认定。值得注意的是，二审法院虽然维持了一审判决，但其却“另辟蹊径”，直接以被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的冰箱商品构成相同或者类似商品为依据，否定本案存在适用商标法第十三条第二款前提。当然，商标法第十三条第二款是否完全排斥在相同或者类似商品上适用，目前尚存有争议。

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