近年来，我国专利申请量急剧增长，专利侵权民事诉讼案件量也大幅增长，随之而来的是专利权人的抱怨也在增多，他们抱怨最多的就是专利维权艰难。

　　专利维权艰难的原因很多，除了维权周期长、维权成本高、判赔数额低、维权效果差之外，诉讼过程中举证难也是导致专利维权难的重要因素。

　　近日，在厦门大学召开的“两岸知识产权论坛——知识产权管理与争端解决”会议上，来自中国大陆、中国台湾、美国、德国、日本等国家和地区的知识产权专家学者齐聚一堂，共同讨论交流专利侵权民事诉讼过程中证据、举证责任等相关热点问题。

　　专利鉴定如何定性

　　据了解，目前我国法院受理的专利诉讼，实际上包括民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼，但主要为民事诉讼，民事诉讼数量占全部专利诉讼数量的90%以上。民事诉讼过程中的核心问题就是证据问题。因此，有人认为，打民事官司实质上就是“打证据”。

　　由于专利侵权民事案件涉及复杂的技术问题，法官往往难以对复杂的技术问题直接进行判断，因此需要听取技术专家的意见，以便帮助法官理解复杂的案件事实。但问题在于，专家意见和专家出庭证言在性质上属于民事诉讼法的哪一种证据类型？学者对此观点并不一致。有人认为，专家意见属于鉴定意见或书证，也有人认为这不属于证据，属于参考材料。对于专家出庭证言，有人认为这与民事诉讼中的证人不同，不应被当做证据，其所起的作用是对案件的技术事实进行解释，属于帮助理解案情，起着参考作用。

　　北京务实知识产权发展中心主任程永顺认为，专利案件的审理法官并不必然应是技术专家，其只要是法律专家即可，案件中的技术问题可通过专家证人、专家陪审员、专家咨询、专利鉴定等方式加以解决。“对于实践中关于专利鉴定的定性问题，需要统一进行规范，因为这个问题处理不好会影响到专利侵权的认定问题，也会造成执法标准的不统一。”程永顺认为。

　　需证明的三大内容

　　在专利侵权民事诉讼中需要证明的事实很多，但主要包括三大方面的内容，即：关于专利权利证据的举证、专利侵权证据的举证和专利侵权诉讼赔偿证据的举证。

　　对于专利权利证据的举证，福建省高级人民法院知识产权庭副庭长黄从珍认为，包括专利证书及权利要求书、说明书等专利文件;缴纳专利维护费用的票据;对侵犯实用新型专利权的还应提交检索报告。如果原告不是专利权人，而是专利实施许可合同的被许可人，还应提交许可情况的证据：独占实施许可的，提交独占实施许可合同;排他实施许可的，提交排他实施许可合同和专利权人不起诉的证据;普通实施许可的，提交普通实施许可合同和专利权人授权被许可人起诉的证据。

　　黄从珍认为，当事人一般应提交市场购买产品的证据，法官应审查购买的发票与产品是否相符，对公证购买的证据，应审查购买过程的真实性。司法实践中经常出现公证被告网站证明被告的销售或许诺销售行为的证据，对网页公证的证据，法官在审查中应引起重视。对于当事人提供的相关公证证据，法院在必要的时候可以根据网络环境和网络证据的具体情况，审查公证证明的网络信息是否来自于互联网，并在此基础上决定能否作为定案的依据。

　　对专利侵权诉讼赔偿证据的举证是最为困难的，权利人往往因为在这个问题上难以提供证据而导致其对法院判赔数额上不满意。根据我国专利法的规定，现行专利侵权赔偿计算有4种方式：原告因被侵权所受到的损失;被告侵权所获得的利益;专利许可使用费的倍数;法定赔偿(1万元—100万元之间法官自由裁量)。在实践中，常见的当事人提交的证据有：原告的财务审计报告;被告的财务账册;专利许可方面的证据及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。黄从珍认为，这些证据的举证和认定是一个非常复杂的过程，当事人提供的证据越详细明确对其越有利。

　　对于当事人举证问题上，美国采取了证据发现制度。美国摩根刘易斯律师事务所张振伦律师认为，美国联邦专利诉讼证据发现程序虽然复杂且成本昂贵，但原被告都可令复杂的规则为己所用。美国的某些地方法院，规定了特别的证据发现规则，如加州北区联邦地方法院于2000年成为首个制定有关专利诉讼地方程序的法院，要求专利权人必须于诉讼的最初阶段披露其所主张的权利要求以及初步的侵权主张，此时没有主张的要求及侵权观点，在诉讼后期将无法进行补充。

　　举证责任如何分配

　　“谁主张，谁举证”，这是我国民事诉讼法的基本原则之一，即当事人对自己提出的主张应当提供证据。在专利侵权民事诉讼中，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者被告反驳原告诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据并加以证明。

　　但该原则也有例外，根据《中华人民共和国专利法》第六十一条规定，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明，即对于涉及新产品制造方法的发明专利的侵权诉讼，适用举证责任倒置，也就是说，对使用不同方法的举证责任转移到被告身上，如果被告不能举证或者举证不足，可能要承担相应的法律责任。

　　在面对证据可能灭失的情况下，当事人可以申请法院采取证据保全措施，从而为后续的诉讼过程中的举证提供了便利。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条规定：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。

　　“在法律没有具体规定，依据现有规则又无法确定举证责任承担时，法院根据公平原则和诚实信用原则等确定举证责任的分担。”黄从珍认为。

　　目前正在进行的我国专利法第四次修改引起了社会的广泛关注。中国社会科学院知识产权中心主任李明德表示，《中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)》第六十一条增加了第三款，即：专利侵权诉讼中，对于由被控侵权人掌握的涉嫌侵权的产品以及账簿、资料等证据，人民法院应当根据原告或者其诉讼代理人的申请依法调查搜集。被控侵权人不提供或者转移、伪造、毁灭证据的，人民法院依法采取制止妨害民事诉讼的强制措施;构成犯罪的，依法追究刑事责任。这实际上是为了解决专利侵权诉讼中原告举证难问题而进行的修改。

　　中国台湾“司法院”行政诉讼及惩戒厅调办事法官林欣蓉认为，中国台湾于2008年7月成立“智慧财产法院”，制定了《智慧财产案件审理法》，专利侵权民事诉讼不同于一般民事诉讼程序。在举证责任的分配上，以前依赖当事人提交的鉴定报告，现建立了技术检查官制度，当然，也并不因为有了技术检查官而拒绝当事人提交的鉴定书。（知识产权报　记者　魏小毛）

来源: http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2013/201309/t20130922_819372.html