案件的基本事实：
姜某在A公司的任职期间为2001年2月至2010年3月，曾在A公司的研发部、管理部门等多个部门工作，担任过销售总监、研发部经理、总工程师等职务。2005年9月至次年9月，姜某在研发部门任职；2007年度，A公司聘请姜某为总工程师；2009年度，A公司聘请姜某为总工程师；至2010年姜某离职时，其在离职申请单上填写的职务为“总工程师”。
姜某担任A公司总工程师时虽然具有产品结构设计能力，但并不具有产品外观的美工设计能力。姜某在职期间曾多次代表A公司同负责公司外观设计的B公司签订委托加工产品模型及外观设计等合同，并曾代表A公司对相关产品的外观设计提出修改要求。
2009年10月5日至2009年12月18日，A公司委托B公司设计了一款手持搅拌器。姜某在该手持搅拌器的《新产品开发立项表》的“运营部/日期”一栏签字，姜某同时在该手持搅拌器《新产品开发技术可行性分析报告表》的“总工程师/日期”一栏签字。
2010年1月，姜某就自己委托B公司（设计费已付）设计的一款手持搅拌器以个人名义申请了外观设计专利，A公司的手持搅拌器与姜某申请外观设计专利的手持搅拌器不相同也不相近似。
2011年8月，A公司向人民法院提起诉讼，认为在涉案手持搅拌器的研发过程中姜某在本公司任总工，而总工的职责就包括主导公司所有产品的技术工作，负责对重大技术问题进行分析，并做出最终审核及批准；组织新产品的策划及开发工作；负责制定重大的技术突破、技术革新的方案及实施等。每个研发项目虽然都有具体的负责人，但各负责人都是在姜某的指导下开展工作。作为指导者的姜某首先应清楚了解A公司的产品开发指令，然后将指令分解成详细设计思路和细节工作下发给下属员工实施，并把握、控制和分配整个项目的进程。简而言之，姜某参与了涉案手持搅拌器的研发及设计工作，涉案专利属于姜某在本职工作中完成的职务发明创造，故而请求判令姜某申请的手持搅拌器外观设计专利归A公司所有。A公司起诉时向人民院提交了A公司开发手持搅拌器的开模结构图纸，但未提交手持搅拌器的外观设计图纸或者图片。
结合以上的事实能否认定涉案外观设计专利属于职务发明创造呢？下面做详细的分析：
有观点认为，由于姜某在A公司任职期间担任过销售总监、第一研发部经理以及总工程师等职务，任职期间姜某既从事了A公司相关家用小电器产品的研发、设计、策划、审核等工作，也从事了管理、销售等综合性的工作，因此姜某有条件接触、掌握A公司对相关产品的研发、设计、改进、审核、批准、销售等环节的工作。姜某以不同的身份在诸多产品的报表、立项表、申请单上“总工程师/日期”、“运营部/日期”处签名，也印证了上述姜某在职期间所承担的本职工作的内容。
综上，姜某所申请的外观设计专利属于在其本职工作中所完成的发明创造，属于职务发明创造。
笔者认为以上观点值得商榷。《中华人民共和国专利法》（简称：《专利法》）第六条第一款规定：执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。《中华人民共和国专利法实施细则》（简称：《专利法实施细则》）第十二规定：专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位；专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。 根据以上的规定，笔者认为判断涉案专利是否属于姜某在本职工作中所完成的发明创造应当着重考虑以下几个问题：
一、对姜某本职工作的考察应当是具体的，而不是宽泛的。认定职务发明创造中的“本职工作”，应当看通过该“工作”能否对涉案发明创造的研发作出实质性的贡献，只有能够对涉案发明创造的研发作出实质性贡献的工作才属于专利法意义上的“本职工作”。
“本职工作”是指根据劳动合同、聘用合同等确定的工作人员的工作职责。一般而言，一个单位的研发部门的工作人员的本职工作就是从事相应的研究、开发、设计等工作，他们执行本单位的任务所完成的发明创造属于在本职工作中作出的发明创造。本职工作的性质常常是判断发明创造的作出是否为执行本单位的任务的首要因素。例如汽车公司专门从事发动机开发的工程师，其在工作中发明了一种更节能的发动机，该发明应当属于职务发明创造；又例如，一个汽车维修公司的修理工针对某款汽车油耗较高的缺陷发明了一种节油装置，因为其本职工作是修理汽车而非改进汽车性能，因此该发明不应当属于职务发明创造。
本案中，姜某的工作职责是A公司的总工程师，负责公司的全面技术工作，因此姜某有条件接触、掌握A公司对相关产品的研发、设计、改进、审核、批准等环节的工作，但能否因此就认为姜某对本案手持搅拌器的外观设计是其本职工作呢？笔者认为非也。
在许多情况下，课题组或者研发项目的负责人既要组织整个课题或者研发项目的全部进程，同时也要参与课题或者项目的具体研究工作；但是现实中也不乏这样的情况，即课题组或者研发项目的负责人发挥的作用仅仅在于确定课题或者研发项目、筹措研发经费、调配研发人员、为研发人员正常开展研发工作提供各方面的保障等，并不实际参与具体的研究工作。在后一种情况下，他们就是“只负责组织工作的人”，不应当作为发明人或者设计人。本案中姜某不具有美工设计能力，公司不可能将手持搅拌器产品具体的外观设计工作交由姜某自行完成，姜某作为总工可以将该设计工作交由具体的研发部经理、工程师负责，也可以交由第三方设计公司完成，但无论是由研发部经理、工程师还是由第三方设计公司完成，都不可以说姜某是上述手持搅拌器产品外观设计的设计人、完成人。
笔者认为，专利权属纠纷诉讼中的“本职工作”应当是具体的且具有实质性的工作内容，通过“本职工作”已经或者必定完成的实质工作内容同争议专利的实质内容应当是相同的，即对本“本职工作”的理解应当是具体的，而不是宽泛的。不能因为姜某有条件接触、掌握A公司对相关产品的研发、设计、改进、审核、批准等环节的工作，就得出结论：姜某的本职工作就是对相关产品的具体研发或者设计，姜某是否负责相关产品的研发、设计，应当具体的查明。这个观点目前已经取得了不少法院的支持。下面试举两例进行说明。
中国知识产权司法裁判文书网公开案例1：湘潭金菱科技有限责任公司与吴付华专利权属纠纷上诉案，案号：（2011）湘高法民三终字第47号，简称：47号案。
在47号案中，一审法院查明2004年2月，原告湘潭金菱科技有限责任公司聘用被告吴付华为其公司技术部部长，主要工作是对原告公司产品设计图负责校对和审核，以及对不合格产品进行评审和发表处理意见。2005年期间，被告对原告公司滚珠联轴器部分产品设计图进行了校对和审核，并予以签字。被告于2005年12月31日向原告公司申请离职。2004年6月22日，被告吴付华向国家知识产权局申请名称为：“十字槽式滚珠联轴器”实用新型专利，专利号为：ZL200420068028.0。其中，“十字槽式滚珠联轴器”实用新型专利与原告使用的滚珠联轴器技术存在局部相同性。
湖南省高级人民法院在确认一审法院查明的事实后作出终审认定：上诉人湘潭金菱科技有限责任公司只举证证明了被上诉人吴付华系其公司职工，在其公司担任技术部部长期间完成了涉案争议的实用新型专利的发明，但并未举证证明研发滚珠联轴器是吴付华的本职工作，也未举证证明公司向被上诉人吴付华下达过任何关于滚珠联轴器方面的开发性研究任务……最终湖南高院驳回了湘潭金菱科技有限责任公司的上诉请求，认定涉案实用新型专利不属于职务发明创造。
笔者认为，从47号案中可以看出两审法院对本职工作的理解是具体的，并没有因为吴付华是湘潭金菱科技有限责任公司的技术部部长，曾对原告公司滚珠联轴器部分产品设计图进行了校对和审核并予以签字即其本职工作与滚珠联轴器相关就认定涉案专利属于职务发明创造。研发涉案专利是否属于吴付华的本职工作关键是看吴付华的工作能否对研发涉案作出实质性的贡献，很显然，对图纸的校对和审核本身不会当然产生一项新的发明创造，因此，研发涉案专利不属于吴付华的本职工作。
中国知识产权司法裁判文书网公开案例2：深圳市明佳实业发展有限公司诉李伟红、王庆峰专利权属纠纷案，案号：（2005）深中法民三初字第481号，简称：481号案。
481号案的基本事实：2000年5月，被告王庆峰进入原告公司工作，先任生产主管，后任原告公司的工程师，是原告“小功率快热式电热水器（龙头悬挂式）”产品的技术开发负责人。2003年2月底，王庆峰离开原告公司。2003年1月22日，被告王庆峰以其妻子李伟红的名义申请了一种名称为：“电热水器隔电墙”的实用新型专利，专利号为：ZL03223406.6。
深圳中院认为，王庆峰在原告公司的职务为技术开发部的工程师，其本职工作与电热水器的研究开发工作有关，但判断一项争议专利的权属，不仅要考虑发明人或者设计人的职务因素，还应该考虑具体的技术因素。职务因素是认定发明人或设计人是否有可能从事职务开发工作、接受开发任务、获得物质技术条件的基础条件，但争议专利的技术方案和特征与发明人或设计人在本职工作中的具体工作项目和这些工作中积累的经验、技术是否有关，争议专利与本职工作之外的技术开发任务是否有关，争议专利的研究开发是否利用了单位的专项资金或具体的设备、零部件、原材料以及不对外公开的技术资料等物质技术条件，则应根据证据具体判断，对有关的技术方案和特征做具体的比较分析。
笔者认为，鉴于本案“电热水器隔电墙”的实用新型专利与王庆峰在职期间负责开发“小功率快热式电热水器（龙头悬挂式）”产品技术特征与工作原理均不同，研发“小功率快热式电热水器（龙头悬挂式）”的工作本身并不会对研发涉案专利“电热水器隔电墙”作出实质性贡献，因此研发“电热水器隔电墙”不是王庆峰的本职工作。深圳中院也是根据这个分析思路，最终认定争议专利属于非职务发明创造。
结合以上的分析，笔者认为能够对涉案外观设计作出实质性贡献的一般应为外观设计师本人，他人的要求或者意见本身虽然对外观设计的设计工作能够产生影响，但绝不能够产生实质性的影响，否则合同法就不会规定委托开发的设计未经未定其申请专利的权利属于受托人。
姜某在A公司任职期间虽然担任过销售总监、第一研发部经理以及总工程师等职务，有条件接触、掌握A公司对相关产品的研发、设计、改进、审核、批准、销售等环节的工作这一事实本身并不能推导出姜某的工作本身能够对涉案外观设计的研发作出实质性的贡献。因此，不应认定姜某是在本职工作中完成了涉案外观设计专利。
笔者认为，对职务发明创造本职工作的审查采用“实质贡献”判断法有利于将职务发明创造与非职务发明创造作出比较清晰的区分和界定，避免宽泛判定所造成的司法标准不统一的缺陷，最终有利于促进科技创新和中国的技术进步。
二、姜某在职期间代表A公司同负责公司外观设计的B公司签订外观设计等合同，并曾代表A公司对相关产品的外观设计提出修改要求。B公司在为A公司设计相关产品外观设计的同时也为姜某设计了涉案外观设计专利，该涉案外观设计专利能否因此被认定为姜某在本职工作中完成的发明创造呢？笔者认为非也。
由于姜某负责A公司的产品开发，涉及到A公司产品的外观设计工作则交由B公司完成，对B公司完成的外观设计，姜某有权提出相关的修改要求。就搅拌器产品而言，B公司既为A公司设计又为姜某设计，B公司为姜某设计的产品外观设计能否认定为姜某的职务发明创造，业界也存在不同的声音。
一种观点认为，姜某既然负责A公司的产品开发，并将A公司产品的外观设计工作则交由B公司完成，并有权对B公司完成的产品外观设计提出相关的修改要求。那么就存在一种情形，姜某有可能会对B公司的设计方案作出选择，将有利于市场发展的设计方案留为己用，以备将来单飞时自己来生产、销售，从而客观上损害了A公司的利益。姜某一边拿着A公司的工资，一边打着自己的算盘，法律应该对这种吃里扒外的行为进行否定性评价。因此，对B公司设计的、登记为姜某名下的外观设计专利应当判定为职务发明创造，以保护A公司的合法权益，禁止姜某的不道德行为。
另外一种观点则认为，姜某将有利于市场发展的设计方案留为己用的确有悖职业道德，但违背职业道德的行为未必一定违法。专利法对职务发明创造作出规定，其立法的初衷并非情调保护哪一方的利益，其本质的目的在于保护创新并衡平市场经济活动中各方的利益。B公司作为受托方开发A公司和姜某的产品外观设计，在未经约定专利申请权归属的情况下，B公司有权就自己设计的产品外观设计(包括为A公司设计的方案，也包括为姜某设计的方案)申请外观设计专利，这是合同法赋予其的权利。因此，在姜某独立支付设计费并约定要求B公司将相关设计（即由B公司设计并由姜某选定的方案）申请专利的权利归自己后，姜某申请涉案外观设计专利具有合法的权利，其申请专利的权利应该得到法律的保护。
笔者同意第二种意见。《中华人民共和国合同法》第三百三十九条规定：委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。根据以上规定，B公司就搅拌器产品设计了多款外观设计，在未约定专利申请权归属的情况下申请专利的权利归属于B公司。现姜某同B公司签订了合同要求B公司将姜某选定方案之申请专利的权利让渡给姜某，则姜某取得相关外观设计专利的申请权于法有据。
此外，对A公司外观设计方案的选择看上去由姜某一手操纵，实则不然。A公司作为一个公司，其对外观设计方案的选择是多个部门合意的结果，B公司客观上提供了多个方案供A公司选择，姜某个人的意志显然无法替代A公司的整体意志。因此，A公司直接选定或者通过姜某选定的方案必然是A公司满意的方案（若不满意A公司可以要求B公司拿出其他备选方案，直到A公司选择到满意的方案）。而姜某所认为的有利于市场发展的设计方案，其实也仅仅是其个人意志的表现，并不当然就在市场上具有相当的竞争力。因此，姜某对外观设计方案的选择肯定对A公司方案的选择会产生影响，但不会产生决定性的影响。因此，过份的强调姜某个人意志对A公司选择权利益的损害是不恰当的，以此为据来判断姜某所申请的专利的归属也是没有法律依据的。
至于，依据“姜某的工作是跟B公司打交道、能够对B公司的设计方案提出修改意见”这一事实本身而断定涉案专利为姜某在本职工作中所“完成”的发明创造，更是于法不合。通过前面的分析可知，姜某虽然知晓了A公司的设计要求并将A公司的设计要求下单给B公司进行外观设计创作，乃至对B公司已经完成的设计工作提出修改要求，这些都只能属于外观设计的附属工作，不能对外观设计的创造本身产生实质的影响。能提出设计要求和能够完成设计显然具有本质的差别，硬将二者混为一谈则是大错特错啦。
综上，笔者认为，对姜某本职工作的考察应当是具体的，由于姜某的“工作”不能对涉案外观设计的研发作出实质性的贡献，因此针对涉案外观设计专利而言，姜某的工作不属于专利法意义上的“本职工作”。此外，姜某委托B公司设计涉案外观设计方案，在B公司明确将申请外观设计专利的权利让渡给姜某后，根据合同法上的权利，姜某即获得就涉案外观设计申请专利的权利，该权利应受中国法律的保护。当然，涉案外观设计专利是否属于其他情形下的职务发明创造，或者是否侵害了A公司的其他权益等，则不属于本文要探讨的内容。
（声明：本文中的案例为抽象案例，请勿对号入座）
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