案件基本事实

深圳市公安局龙岗分局在向深圳市龙岗区人民检察院提交的《起诉意见书》中声称在刘某处查获假冒注册商标的标识59，600个，假冒注册商标的商品5，357件，以上商品经深圳市龙岗区价格认证中心鉴定，鉴定价格为295,173元。因犯罪嫌疑人刘某触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，涉嫌假冒注册商标罪，故而将此案移送深圳市龙岗区人民检察院审查起诉。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，刘某的非法经营额已经超过二十五万元，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”的情形，应当以假冒商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑。

2012年1月6日，在广东省委十届十一次全会上，广东在全国率先提出2012年要组织开展以“打击欺行霸市、打击制假售假、打击商业贿赂，建设社会信用体系、建设市场监管体系”为内涵的“三打两建”、建设幸福广东的活动。实施假冒注册商标的犯罪活动显然属于制假售假的打击范围。为配合做好此次“三打两建”活动，首先，深圳市中级人民法院对“三打两建”案件在法定量刑幅度内统一量刑标准，各罪名被要求在检察院的量刑建议的最高刑期来确定判决的刑期。假设人民检察院提出量刑建议在3至7年，人民法院应当判决七年。其次在程序上，三打案件一般不适用缓免刑，确有必要拟判处缓免刑的一律报深圳市中级人民法院审查，增加了审批程序。

鉴于该案正值广东省“三打两建”之际，刘某因制假售假，属于“三打两建”的重点打击对象，根据处理此类案件从快从重的原则，刘某可能面临重达7年的牢狱之灾！

在检察院审查起诉阶段开始，刘某委托了笔者介入案件，笔者经过实地调查并采取得当的辩护策略，刘某最终仅获刑六个月，缓刑一年。

关于本案辩护策略的探讨

笔者认为，本案正值广东开展“三打两建”活动之际，被告人刘某不仅被判刑期极短且被宣告缓刑，这一结果与律师的积极调查与辩护工作是分不开的。笔者现就本案的辩护策略与众方家探讨，以期抛砖引玉，切磋提高：

1、查清事实，釜底抽薪——预判刑期直降三年以下

笔者接受委托后，经查阅全部卷宗发现公安机关在《起诉意见书》中提到的假冒注册商标的商品的件数与货品总价格的数据均来源于深圳市龙岗区价格认证中心出具的《涉案财产价格鉴定结论书》，而该《涉案财产价格鉴定结论书》却存在诸多疑点：

疑点一：该鉴定结论中认定刘某的店铺中存放有木柜368个，而刘某的店铺只有20平方米，笔者经过验看木柜样品和询问犯罪嫌疑人，发现20平方米的店铺根本不能摆下368个木柜。

疑点二：在鉴定结论中，木柜的市场中间价为158元，经查看权利人公布的此类商品的零售价格为18.9元，其给各个连锁店的进货价则为9元，考虑到市场中的产品售价一般比制造方的建议零售价要低，可见鉴定结论中定木柜的市场中间价为158元显然与实际不符。

疑点三：该鉴定结论“价格鉴定方法”栏中明确该鉴定方法采用的是“成本法”，但在附件“价格鉴定明细表”的备注中却注明采用的是“被侵权产品市场中间价”，二者前后矛盾。

疑点四：从本案受害人（即注册商标权利人）的网站内容所反映的信息来看，权利人给每个加盟连锁店的配货额，达到40平方米的店铺全部铺满商品的总价值也不超过5万元，因此被告人在20平方米的店铺中竟然铺满了将近30万元的货物，鉴定结论显然让人生疑。

针对以上疑点，笔者向深圳市龙岗区人民检察院提出了对涉案货物重新鉴定的申请。重新鉴定后，涉案物品的数量从最初统计的5，357件减少到3，392件，货值也从295,173元降低到69,302.8元，案件实现重大突破。货值代表非法经营的数额，非法经营数额的降低，直接决定了刘某可能的刑期已经从三年以上变到了三年以下，从而为未来对刘某从轻判决与赢得缓刑创造了条件。

2、清楚记载，有备无患——无罪辩护似可期待

在重新对被扣押的货品进行鉴定时，为避免差错，影响鉴定的效果，笔者亲临清点、统计现场，严把清点、统计关。由于商标权利人注册商标涵盖的商品繁多，而被扣押的商品又多达三五千件。为了将被扣押的商品种类与商标权利人注册证中涵盖的商品进行对应化处理，笔者要求清点统计时务必清楚的注明商品的名称与数量。

此外，在清点统计工作进行过程中，笔者发现有的商品上使用了假冒商标，有的商品上仅贴上了“买商品到AAA（AAA为被侵权商标代称，下同）”的价格标签。笔者认为“买商品到AAA”能否构成假冒商标尚存争议，故此坚决要求对此类商品的数量单独统计。

历时整整两天，清点统计工作终于完成。鉴定结论清楚地显示：按照标签价格计算的总值为69,308.2元，其中同时标有“买商品到AAA”价格标签和“AAA”标识的物品为2,113个，标签总值为46,491.9元；剩余1,279个物品上仅标有“买商品到AAA”的价格标签而没有“AAA”标识的标签总值为22，810.9元。

通过仔细的清点和记载，在深圳市市场监督管理局坪山分局扣押的商品的种类和数量已经非常清楚。笔者将调取到的商标权利人的十几本商标注册证中涵盖的商品项目与新的鉴定结论中记载的商品种类做了详细的比较分析，笔者发现鉴定结论中记载有的但未涵盖在权利人商标注册证中的商品即可能被作为非假冒商标商品货值高达两万多元，用鉴定结论中的商品总值69,308.2元减去非假冒商标商品货值，余下的商品货值已经不足5万元。如果这一分析结论能够成立，那么刘某显然不构成假冒注册商标罪。

此外，若可以认定“买商品到AAA”的价格标签不是假冒商标，而仅是一个宣传用语，那么刘某的非法经营额也将只有46,491.9元而未达到5万元的起刑标准，如果这一分析结论也能够成立，那么刘某显然更不构成假冒注册商标罪。

以上两个理由中的任何一个能够成立，检察机关提起公诉的假冒注册商标罪将不能成立，笔者认为本案已经出现转机，可以考虑为刘某做无罪辩护了。

3、通盘考虑，精心谋划——有罪辩护，轻刑入罪

既然有可能无罪，作为辩护律师似乎应当为刘某做无罪辩护。但笔者同时注意到检察院向人民法院提交的《起诉书》中声称在刘某处查获假冒注册商标的标识59,600个。经查看公安机关对刘某以及相关人员的讯问笔录，笔者发现，这59,600个假冒注册商标的标识是刘某委托他人印制。根据两高联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，伪造、擅自制造注册商标标识在二万件以上的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”的情形，应当以非法制造注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

由于刘某是为了假冒他人注册商标而非法制造注册商标标识，因此非法制造注册商标标识罪与假冒注册商标罪构成牵连犯，应从一重罪处断，现人民检察院已经选择以假冒注册商标罪对刘某提起公诉，若针对刘某的假冒注册商标罪不能成立，则人民检察院可能会以非法制造注册商标标识罪重新提起公诉或者人民法院迳行以非法制造注册商标标识罪重新审判，届时刘某仍然不能无罪释放。

考虑到若刘某能够主动认罪，此节还可以作为判决从轻的理由。另外，人民法院按照简易程序审理本案，时间必然较快，有利于刘某尽快执行判决。相反，若刘某不认罪，那么法院必然会将审判程序转为普通程序，若经审理后发现刘某其实不构成假冒注册商标罪，那么检察院很可能会以制造假冒注册商标标识罪对刘某重新提起公诉或者由法院迳行确定新罪名后重新审判，这中间迁延的时日就会很多，增加司法成本不说，刘某在判决未决前亦会遭受更多的心理压力，同时自由受到限制的日期也会相应延长（刘某在案件审理之际已经被取保候审，自由受到限制，审判迁延时日其自由受到限制的时间总和将更长）。

基于以上的考虑，笔者认为为刘某做罪轻辩护比作无罪辩护更有利于维护刘某的利益。此外，刘某本身文化不高，因不懂法而犯罪，其本身已痛悔不止；刘某犯罪的动机不是纯粹为了制造假冒注册商标的标识，而是为假冒他人注册商标而非法制造了涉案注册商标标识，因此无论因假冒注册商标罪受刑处罚还是以制造假冒注册商标标识罪而受刑处罚，均不会影响处罚本身对刘某的教育效果。

因涉及刘某的重大权益，因此就采取什么样的辩护策略，笔者同刘某进行了充分沟通。刘某最终同意认罪并要求笔者为其做罪轻辩护。

庭审中，被告人刘某当庭认罪。辩护人提出以下辩护意见：

一、被告人的并非照抄式假冒，犯罪情节较轻，应从轻判决。

起诉书指控被告人假冒“AAA”注册商标的3，392件商品中，有标签总值22，810.9元的1，279件物品仅标有“买商品到AAA”的价格标签，辩护人认为，对于这部分没有直接附着“AAA”注册商标的物品，虽然使用了注册商标的文字，但其侵权的影响力明显要比直接粘贴注册商标要小的多，其社会危害亦相对较小。因此，对其量刑时也应从轻考虑。

二、被告人犯罪时间不长，犯罪情节较轻，应从轻判决。

本案被告人原先有合法授权经营受害人商品，在2011年10月加盟期限结束后，受害人依然继续保持对被告人的供货，直到2012年4月，被告人才实施了假冒行为，并且违法行为也仅仅持续了一个多月，其行为的非法程度显然要比那些长期的、纯粹假冒他人注册商标的非法行为要轻的多．在量刑时应对其从轻处罚。

 三、被告人具有自首情节。

被告人在认识到自己行为的违法性后，立即到公安机关投案自首，主动承认错误，并且一直如实供述自己的犯罪事实，在今天的庭审中也认罪、悔罪，这些法定的量刑从轻情节请法庭能充分考虑。

四、被告人系初犯。

被告人没有前科，没有任何不良记录，实施本案的违法行为完全是对行为的违法性和后果没有充分而正确的认识，其本质是不坏的，从刑法教育为主的宗旨，也请从轻处罚。

综上，不管从被告人行为的违法程度，以及自首情节、归案后的认罪、悔罪态度都应该对被告人从轻量刑，加上被告人现怀有身孕，从刑罚的执行角度，以及从保护无辜婴幼儿的人性情怀，请求对被告人宣告缓刑。

龙岗区人民法院经审理后认为，公诉机关指控罪名成立，刘某犯假冒注册商标罪。被告人刘某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人刘某系初犯，犯罪后有悔罪表现，且现正处于怀孕阶段，对被告人刘某宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法适用缓刑。辩护人提出的辩护意见属实，法院予以采纳。为维护他人注册商标的专用权和国家的商标管理制度，保护公民的合法权益不受侵犯，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法判决被告人刘某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金。

经过辩护律师的努力和策略选择，刘某最终在最短的时间内以刑期六个月缓刑一年处罚结果轻刑入罪。