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| [商标侵权纠纷案]美国耐克与西班牙耐克商标侵权纠纷案的法律思考 |
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案情简介：
原告：美国耐克国际有限公司（NIKE INTERNATIONAL LTD）
被告：浙江省畜产进出口公司
被告：浙江省嘉兴市银兴制衣厂
被告：西班牙CIDESPORT公司
原告是NIKE注册商标的专用权人，该注册商标的核定商品使用范围是运动衣。2000年8月原告发现，西班牙CIDESPORT公司授权浙江省嘉兴市银兴制衣厂生产标有NIKE商标的男滑雪夹克。该批服装生产出来以后，浙江省嘉兴市银兴制衣厂又委托浙江省畜产进出口公司代理出口并在深圳海关报关。原告认为被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权。
经查实，美国耐克国际有限公司在西班牙没有NIKE商标的注册商标专用权，NIKE商标权由FLORA BERTRAND MATA享有，西班牙CIDESPORT公司已经获得西班牙NIKE商标的许可使用权。另外，本案所涉服装确系定牌加工，并在西班牙销售。
代理意见：
一、被告西班牙CIDESPORT公司的代理意见：
上述银兴制衣厂生产标有NIKE商标的男滑雪夹克虽然在中国大陆生产，但最终在西班牙销售，此举并未构成对原告注册商标专用权的侵犯，其理由如下：
1、在西班牙，原告没有NIKE商标的注册商标专用权，NIKE商标权由FLORA BERTRAND MATA享有。而本案的服装消费者在西班牙，西班牙人不会对由FLORA BERTRAND MATA享有商标权并许可CIDESPROT公司使用的NIKE与耐克国际有限公司在中国享有商标权的NIKE产生误认。
2、CIDESPORT公司也不存在商标法第52条所规定的使用行为。商标只有投入市场才能视为使用，本案商品的消费市场是西班牙，西班牙NIKE商标及所涉商品在中国没有真正使用过。
3、从一般侵权行为的构成要件来说，被告行为也不构成侵权。首先，被告明知该批服装将出口，而非在中国大陆销售，从而不会对耐克国际有限公司在中国的销售产生不利影响，因此被告主观上没有侵权故意。客观上，本案服装确未在中国市场销售，因此CIDESPORT公司的行为没有给原告造成损害。按照侵权行为构成的要件来看，由于不存在侵权嫌疑人的过错和损害事实，CIDESPORT公司的行为不构成侵权。
4、从《商标法》的立法目的来看，被告的行为不属于侵权行为。《商标法》是通过保护商标注册人产品的市场份额而实现对商标注册专用权的保护，这种利益仅限于商标注册人在中国境内的商业利益。同时《商标法》还通过防止对消费者的误导而维护社会公众的利益。本案中，被告的行为既未损害商标注册人在中国的商业利益，也未损害消费者的权益，不属于商标立法目的所禁止的行为。相反，美国耐克国际有限公司请求海关扣留被告货物已超越《商标法》给予注册人的保护范围，滥用了法律赋予其的权利，对被告造成了客观损害，被告保留要求其赔偿的权利。
二、被告浙江省嘉兴市银兴制衣厂的代理意见：
答辩人通过浙江省畜产进出口公司代理采用进料加工的方式，定牌加工生产了梭织男滑雪夹克4194件。答辩人的上述行为有商标权人的授权，商标标识由商标权人提供。服装加工完成后全部销往西班牙，而在西班牙原告不是商标权人。答辩人在本案中主观上没有侵权的故意，客观上因为服装被海关查扣，答辩人的行为也没有给原告造成损害。
另外，答辩人加工本案服装系因为外方授权引起。因此，如果涉及到侵权，答辩人也应当免责。
三、被告浙江省畜产进出口公司的代理意见：
被告浙江省畜产进出口公司在答辩期内没有提供书面答辩意见。
判决结果：
法院认为，中国作为WTO成员，对任何国别的当事人都给予平等的保护。原告在中国是NIKE商标的专用权人，其商标自被注册之日期，商标专用权就在国家商标局核定使用的商品范围内受到保护，中国境内外的当事人都不得侵害原告的商标专用权。西班牙CIDESPORT公司在西班牙对NIKE商标拥有合法的专有使用权，但是商标权作为知识产权，具有地域的特性，在中国法院拥有司法权的范围内，原告取得NIKE商标的专有使用权，被告在未经原告许可的情况下，就不得以任何方式侵害原告的注册商标专用权。原告的NIKE注册商标核定使用的商品是第53类（商品国际分类是第25类）：运动衣，被告在本案中被控侵权的商品是滑雪夹克，其与原告的NIKE注册商标核定使用的商品属于同类商品。在本案中，被告西班牙CIDESPORT公司未经原告许可，以商业目的在中国境内委托制造并出口标识为NIKE商标的滑雪夹克；被告浙江省畜产进出口公司未经原告许可接受西班牙CIDESPORT公司的委托进口用于加工NIKE商标的滑雪夹克材料和商标标识，负责制作完成后，又负责报关出口；被告浙江省嘉兴市银兴制衣厂接受西班牙CIDESPORT公司的委托，并与浙江省畜产进出口公司相配合加工制作NIKE商标的滑雪夹克。上列三被告在本案的侵权行为中主观上又意思上的联络，行为上有明确的分工，共同构成一个完整的行为。应当认定，他们的行为侵害了原告的NIKE注册商标专用权。原告请求法院判令被告停止商标侵权行为，消除侵权结果和赔偿侵权损失的主张理由正当，予以支持。
根据《中华人民共和国商标法》第52条第（1）项规定，判决如下：
一、被告西班牙CIDESPORT公司、浙江省畜产进出口公司和浙江省嘉兴市银兴制衣厂立即停止侵害原告美国耐克国际有限公司NIKE商标权的行为，销毁侵权标识或者侵权物。
二、被告西班牙CIDESPORT公司于本判决生效后10日内向原告美国耐克国际有限公司赔偿侵权损失人民币20万元；浙江省畜产进出口公司和浙江省嘉兴市银兴制衣厂于本判决生效后10日内向原告美国耐克国际有限公司分别各自赔偿侵权损失4万元和6万元；被告西班牙CIDESPORT公司对浙江省畜产进出口公司和浙江省嘉兴市银兴制衣厂的本案赔偿责任承担连带责任。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案例点评：
纵观本案主要存在以下几个焦点问题：
1、关于商标的误认或者混淆问题
商标的误认或者混淆究竟是从消费者感觉（包括视觉、听觉等）上进行判断，还是从消费者最终的认知结果上进行判断？一般而言，感觉上产生了错觉则认知上就会产生错觉或者错误的判断，但不尽然。本案就是一个很好的例子。
本案中涉及到西班牙NILE商标与美国耐克国际有限公司NIKE商标的混淆问题。美国耐克公司在中国有NIKE商标的专用权，西班牙CIDESPORT公司在西班牙拥有NIKE商标的专用权。本案中定牌加工的服装仅仅在中国加工制造，最终在西班牙销售。案件发生时，Flora Bertrand Mata女士是NIKE商标在西班牙的合法注册人，当地消费者只会将该批货物认定为该商标的合法注册人或其授权厂商生产，而不会认为是在该国没有商标使用权的美国耐克国际有限公司所生产。同时美国耐克公司在西班牙为NIKE商标而产生的诉讼历时已久，消费者对真正的商标注册人早已熟知，故此消费者对本案中的商品不存在误认的可能，即认知不会有错误。
我国《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定： 商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。可见，我国司法机关对商标相同的认定是从视觉上进行判断，而对相似性则从听觉、视觉以及理性思考方面[1]进行综合判断。从立法的综合趋向来看，所谓的商标相同或者相似主要是从消费者的感觉（包括视觉、听觉等）上进行判断的。只要商标在消费者的感观上存在相同或者相似，那么商标就是相同或者相似；当然了，商标在消费者的认知层面存在相同或者相似，那商标也是相同或者相似。一般情况下，感观上的相同或者相似，肯定产生认知上的相同或者相似，二者不会出现矛盾和抵触。但在本案中，感观上的相同却没有产生认知上的相同，即美国NIKE商标与西班牙NIKE商标虽然外形相同，但消费者却不会产生误认。即使这样，根据我国的立法精神，也构成侵权情形，本案的判决也证明了这一点。
综上，我国立法上所指的商标相同或者相似指的是消费者感观上的相同或者相似而不是认知上的相同或者相似。即我国司法机关对商标的相同或者相似的判断不是从消费者实际是否能够产生错误判断来评判，而是从商标的外在表现上看，是否有可能使消费者产生误认。只要商标的外在表现上有可能使消费者产生误认，那么该商标如果用在相同或者类似商品上就是侵权商标，虽然实际上消费者并没有产生误认。
2、关于损害问题
有种观点认为涉案商品不在中国大陆销售，不会对美国耐克国际有限公司在中国的商标专用权带来任何侵害，当然更不会损害美国耐克国际有限公司在西班牙的利益，因为其在西班牙不享有NIKE商标专用权。从而进一步认为，本案由于不存在损害事实，不符合传统侵权责任构成，故被告不承担侵权责任。
笔者认为上述观点值得商榷。商标权作为知识产权中的一类，具有无形性的特点。对知识产权侵害的认识，不能像对待其他财产权一样，认为只有造成一定的物质损失才能说有损害的发生，还应当考虑某种行为是否会给知识产权的未来价值造成损害。如果某种行为虽然在当前不会造成可视的物质损失，但会伤害知识产权的未来价值，那么该种行为仍然是一种侵权行为，我们认为其在客观上确实导致了损害的发生。
针对本案而言，涉案商品在中国加工，到西班牙销售，看上去确实不会损害美国耐克国际有限公司的任何利益。但事实是否如此呢？我们看一下以下几种假设：
1、假若涉商品都在X国销售，在X国美国NIKE和西班牙NIKE都没有商标专用权，但以NIKE为商标的服装目前在X国正在热销，抢购如潮。现在两家公司都想争夺X国的市场份额。显然在这种情况下，如果美国NIKE能够在生产上控制住西班牙NIKE，那么对其争夺X国的市场份额将极为有利。很显然，如果美国NIKE在本案中放任西班牙NIKE的行为，那么由于上述情形所导致的未来损害将不可避免。
2、假若西班牙NIKE侵占了中国大陆大部分的“生产份额”，即中国大陆的大部分厂家都来生产西班牙NIKE服装而拒绝生产美国NIKE的服装，那么勿庸置疑，此举必然会对美国NIKE服装的生产造成损害，进而影响到其市场的占有率。可见对“生产份额”的占领，有可能会产生对“市场份额”的占领，从而造成对商标权未来价值的损害。
通过以上两种假设，笔者认为知识产权具有时空无限性，对其未来的价值必须予以考虑。知识产权的未来价值应当通过知识产权本身的属性、知识产权所有人的发展规划、市场条件等综合衡量。同时，知识产权具有地域性，即某一地域的生产、销售、进出口的垄断权。对知识产权所覆盖的区域内，知识产权应当受到全面保护。
3、关于何谓“使用”的问题
有种观点认为，作为商品标志来说，商标只有投入市场才可视为使用，也才有可能给使用者带来物质利益。本案中带有NIKE商标的商品的目标市场是西班牙，在中国该商标并没有真正使用过，只有到了西班牙，在西班牙商场是销售，该商标才可以说真正使用了。本案中由于商标没有被使用，故被告不存在《商标法》第五十二条所指的使用行为。
笔者认为上述观点值得商榷。纵观我国相关法律，并未发现商标“使用”的定义，本案判决中也并没有关于这个问题的阐述。商标的确是区别商品的一种标志，但笔者并不赞同这种区别标志只有展现在广大相关消费者面前的时候才视为使用的观点。商标作为一种商品或者服务的区别标志，对特定的消费者而言，它是一种区别标志，对非这种商品的消费者而言，它也应当是一种区别标志。即商标的区别标志不因消费对象的变化而变化，进一步而言，它不因观察主体的变化而变化，它是一种客观存在，而这种客观存在就是我们所说的“使用”。可以说，商标自与特定商品结合在一起的一刹那，它就已经被使用了。理解这一点，对于预防商标侵权，消灭商标侵权于萌芽状态具有重要意义，法律没有理由不予以支持。
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[1] 例如，对“含义”的考虑。笔者认为，“含义”虽然是从理性思考的角度来考虑的，但“含义”最初还是来源于对视觉或者听觉的考虑。若非看到商标图案或者听到商标发音，消费者是不会对商标的产生理解和认识的。
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