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发表日期:2012年4月12日 编辑:admin 有6619位读者读过此文 【字体:
 
进二退一的策略——答辩审查意见的策略

作者:广东惠邦律师事务所 孙大勇

标签:知识产权谋略

来源:中国法律出版社出版的《智赢》第三篇第三章第三节

 

19735月,原苏联驻挪威贸易代表柯伦泰女士与挪威商人就苏联购买挪威鲱鱼的事宜进行谈判。挪威商人在与柯伦泰谈判前就已掌握了一个重要的信息:苏联国内鲱鱼奇缺,急需进口大批鲱鱼以供应市场。于是,挪威的商人们就利用苏联人迫切需要进口鲱鱼的心情而提出高昂的价格。

双方谈判时,柯伦泰提出了一位数的超低价格。挪威商人在吃惊之余,更是无法接受这一方案。在接下来的谈判中双方互相让步,但还是未达成成交价格,谈判陷入了僵局。

在新一轮的谈判中,柯伦泰为了打破僵局,先主动让步。她对挪威商人说:“我同意你们提出的价格,但是由于我的上司并没有授权我就如此高的价格与你们成交,因此。如果我的上司不批准这个价格,那么我只能以自己的薪水来支付这笔款项。不过,我的薪水相当微薄,恐怕要支付一辈子了。如果贵方没有异议,就请成交吧!”这次轮到挪威人目瞪口呆了。最后,挪威商人只得作出让步,双方达成了协议。

柯伦泰在谈判中所用的策略就是进二退一策略。所谓进二退一策略实际上就是谈判时一方先提出对方很可能不会接受的要求,然后再退一小步,作出妥协的姿态,从而与对方最终达成一致。柯伦泰代表政府首先提出一个比较低的谈判价格与挪威商人谈,而此时挪威商人还想着趁机大捞一把呢,二者必然达不成协议,估计柯伦泰也没幻想在这个价格上能与挪威商人达成一致。此后,柯伦泰开始让步,表现出妥协的姿态,见此情形,不肯放弃交易机会的挪威商人只得将价格压低到政府能够接受的价格水平上,而这也正是柯伦泰想要达到的效果。因此从表面上,柯伦泰一直在让步,实际上她已经进攻且削低了挪威商人的价格。

这一策略在生活中被广泛的应用。如某人欲向友人借款1万元,怕友人不肯借,他通常就会向友人提出借款2万元的要求,待友人面有难色时他便提出借款一半的请求。已经拒绝过他一次的友人,很可能不好意思再次拒绝,同样也做作出让步从而借款1万给某人。如此,某人的真正目的就达到啦。

实际上,在知识产权的代理过程中,为维护申请人利益的最大化,每一个代理人在代理工作中都在重复使用这一策略,客观上为申请人赢得了巨大的专利代理利益。

拿专利代理而言,确定一件专利保护范围的文件是权利要求书。在权利要求书中,代理人会对申请人的技术方案进行抽象、概括,并将该加工过的技术方案清楚的记载在权利要求书中。每一份专利的权利要求撰写都会面临一个两难问题的考验:过宽的专利保护范围导致专利稳定性变差,专利可能会被驳回或者被宣告无效,从而导致申请人的利益受损;过窄的专利保护范围使得专利稳定性增强,但却可能把侵犯发明人技术思想的技术方案排除在专利的保护范围之外,最终也会导致申请人的利益受损。即过宽与过窄的专利保护范围最终都会损害申请人的利益。

应当说在专利权利要求的撰写过程中将专利的保护范围确定在一个合理的边界,既使其具有最大的保护范围,又使其具有最大的稳定性,也就说摸清专利的保护范围与现有技术的边界是非常困难的事情。应当如何处理好这一两难问题,实现申请人利益的最大化,就成为考验代理人代理智慧的重要问题。

为此,进二退一策略在专利代理过程中得到了广泛应用。为讲清楚这个问题,我们先简单介绍一下权利要求书。作为一份权利要求书,一般具有至少一项独立权利要求和多个从属权利要求。从属权利要求均是针对某一独立权利要求而言,从属权利要求直接或者间接引用了独立权利要求。每一项权利要求(独立权利要求或从属权利要求)均可单独形成完整的技术方案。在一份权利要求书中可能存在多个权利要求,包括独立权利要求和从属权利要求,当然也允许仅有一项独立权利要求而没有从属权利要求。

代理人为使得申请人专利的保护范围足够宽,通常会对申请人的具体技术方案进行充分的抽象、概括,例如申请人技术方案中应用可“铁质部件”,代理人会将其抽象、概括为“金属部件”,申请人提到了用“螺栓固定”,代理人可能会将其抽象、概括为不限定具体手段的“固定“。通过上述极度的抽象和概括所得到的独立权利要求具有非常宽广的保护范围,符合申请人保护范围宽广的利益诉求。

当然,代理人也并不是一味寻求最大的保护范围而置现有技术的实际状况于不顾。代理人通常会根据申请人所提供的技术素材进行专利检索,通过检索、分析,代理人通常会大致掌握现有技术的边界。代理人所撰写的技术方案通常并不是恰恰落在现有技术的边界之外,而是进入了现有技术的范围之内,甚至有时不是进入少许,而是大大侵入现有技术的范围之内。

由于现有技术的边界通常是一个具有一定主观性和待证性的边界,因此不同的人在掌握相同的证据材料或者相同的人在掌握不同证据材料的情况下看待这个边界往往会得出不同的结论。因此,代理人在吃不准现有技术的边界时,故意将专利的保护范围延及到“他所认为的”现有技术的范围之内有利于维护申请人利益的最大化。

前面提到保护宽广的权利要求容易被驳回或者被宣告无效。若审查员代表社会公众利益确定了现有技术的边界,而代理人撰写的技术方案又进入了现有技术的边界之内,代理人又当如何维护申请人的利益呢?为解决这个难题,代理人通常会将一个极度抽象、概括的权利要求作为独立权利要求记载到权利要求书中去,但代理人还会适当缩小保护范围,并将缩小保护范围的权利要求作为独立权利要求的从属权利要求记载在权利要求书中。当然,为保险起见,代理人还会考虑继续缩小保护范围,并将重新缩小保护范围的权利要求作为前一从属权利要求的“从属权利要求”继续列明、记载在权利要求书中。

如此,一份权利要求书就记载了数个权利要求,这些权利要求按照层级设置,保护范围在逐步缩小。当这么一份申请文件被递交中国国家知识产权局后,审查员代表着社会公众利益向这份申请发出审查意见。若审查员能够同意原确定的专利保护范围,则申请人便获得了一个比较宽的保护范围。如审查员不同意原权利要求的保护范围,则代理人便会向审查员发出书面辩解意见,若辩解意见被审查员接受,则申请人便可获得一个非常大的专利保护范围。若辩解意见不被审查员接受,则代理人可作出妥协的姿态、放弃原独立权利要求,而将从属权利要求上升为独立权利要求,而该从属权利要求的保护范围可能恰恰就是申请人的原始诉求。

通过以上的代理思路可以看出,代理人通过进二退一策略的具体应用,可以很好的在答辩过程中摸清楚专利保护范围与现有技术的边界在哪里,从而帮助申请人申请到具有最大保护范围且专利稳定性最强的专利。



 

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