作者：广东惠邦律师事务所 孙大勇

标签：知识产权谋略

来源：中国法律出版社出版的《智赢》第二篇第三章第四节

经典影片《奇爱博士》是库布里克对于人类未来进行哲学思考的三部影片中的第一部，也是他为全人类敲响的一记警钟。影片一开始即通过旁白为我们介绍了如下背景:“一年多来，在西方高层领导中有一种谣传，苏联正在制造一种能毁灭地球和人类的终极武器。”这个终极武器就是“末日毁灭机”，它是由埋藏在地下的巨大的原子弹组成的，一旦爆炸，世界将会被毁灭。更可怕的是，一旦苏联遭到入侵，这台“末日毁灭机”就会自动引爆。因此，当美国总统米尔顿•莫弗利询问这样的机器能否被造出来时，奇爱博士的回答时：能够且不可缺少。

奇爱博士的回答其实蕴含着一个非常重要的逻辑，那就是：能够通过二次打击而彻底摧毁敌人之威慑力本身更能避免战争，因此能够在敌人的打击中保护好自己的武器比能够保护好自己的人民意义更为深远。放到影片背景中，若美国能够确信苏联拥有这么一台“末日毁灭机”，而这台“末日毁灭机”在美国入侵苏联并实施一次打击后不仅安然无恙，而且还可以自动引爆并毁灭整个地球，出于对自身安全的考虑，美国断然不会对苏联发动任何进攻。认识到这一点，对实施公司知识产权保护战略具有重要的意义。

在中国，很多人侵犯他人知识产权时不仅毫不畏惧、毫无羞耻，而且还理直气壮，觉得权利人在无理取闹。一旦被诉侵权，首先想到的是自己怎么这么倒霉，而不是知道了侵犯他人知识产权自感羞愧、恐惧难当。这种“盗版有理”现象除了与中国实施知识产权制度的时间不长、惩戒力度稍弱有关之外，与权利人一直以来放任侵权、拒绝维权即放弃保护自己的武器的消极意识关系甚大。值得庆幸的是，这种消极意识正在逐渐改变，中国音乐著作权协会（简称：音著协）音乐版权收费便是一例。

消费者对背景音乐要收费通常不能理解。大多数人认为，既然已经出钱购买了音乐碟、磁带，并且是正版的，那么如何使用都是自己的自由。而事实上，消费者购买音乐碟、磁带时所支付的费用，仅仅是音乐碟、磁带的制作费，不包含音乐著作权的使用费、复制费、放映费、表演费等相关费用，只能个人使用。经营场所如果不经过允许而播放背景音乐，就涉嫌侵权。根据相关著作权法，经营场所如果播放背景音乐，就必须交纳相关费用。音著协称，目前对一些侵权者仍以普法和劝说的手段为主，以期逐步提高整个社会对音乐著作权保护的认识。因此，音著协在早期的版权收费中首先想到的是如何保护好自己的武器即音乐版权。只要侵权人愿意承认音著协的音乐版权，承诺在音著协的授权许可下方能使用相关音乐版权，那么侵权人即使只是象征性支付相关少许赔偿或者授权许可费音著协都会答应的。但对一些拒绝申请授权而又继续侵权行为的经营单位，音著协仍会不遗余力继续申请行政查处甚至提起诉讼。事实证明，让全社会承认并尊重音著协的音乐版权武器远比个案中收取比较高的赔偿费或者授权费来的重要——以后音著协收费就不会涉及应不应该给的问题，而只是该给多少的问题啦。

保护好自己的武器的思路看似简单，但在实践中却很容易被忽视。在三国时期，刘备素来以仁义著称天下。在曹操大军来犯之时，刘备准备弃新野城而往江夏。新野城被毁后，十万民众无家可归。按刘备的意思是分发金钱和粮草让民众投奔其他郡县。民众感于刘备仁义天下，战时不离不弃，决定追随。在曹军追杀渐进之际，刘备阵营因“辎重数千辆，日行十余里”行动迟缓如蜗牛，很快便被曹军追上，十万民众伤亡惨重，刘备亦险些丧命。刘备为坚守“仁义”未弃民众而自保的后果就是长坂坡大战中，民众伤亡残重，若不是有刘琦的帮助，刘备很可能此命休矣。关于这段历史，仁者见仁，智者见者，刘备携民渡江差点被杀是失算还是别有用心用民众做肉盾我们暂且不论，单从表面上来看，刘备不惜牺牲自己的谋士、武将乃至自己的身家性命来坚守其所谓的仁义其实就是没有保护自己的武器的思想。仁义只是一个号令，而谋臣、武将乃是刘备的“武器”，失掉武器一切皆无，刘备将来又靠什么东山再起呢。

在公司的知识产权运营过程中，有些公司也经常犯这种错误，不会去保护自己的武器，结果自己的技术成果也未能保住。在东莞某公司诉深圳某员工职务发明创造专利权属纠纷案中，东莞公司认为深圳员工申请的一项B专利同东莞公司的一项A专利密切相关，属于职务发明创造，法院应当判决该专利归东莞公司所有。接到法院传票后，深圳员工一方面同东莞公司展开正面交锋，另一方面转到侧边猛攻东莞公司的武器A专利即向中国专利复审委员会申请宣告A专利无效。当双方交火处于胶着状态时，深圳员工提出了和解方案：希望东莞公司立即停止诉讼，双方对A、B两项专利实施交叉许可，凭着各自手中的专利，双方一致对外，打击其他侵权者。此时，A专利已经岌岌可危，若A专利被宣告无效，则对东莞公司来讲即失掉一项重要武器。令人遗憾的是，东莞公司拒绝了和谈，冒着A专利被无效的风险选择了继续诉讼。发觉和谈无望的深圳员工被迫血战到底，不仅将A专利全部无效，而且因专利无效案的影响，其诉讼最终成功，最后竟然保住了B专利。东莞公司不仅输掉了诉讼，未能夺回B专利，还搭上了自己的A专利，可谓赔了夫人又折兵，两头空！

在知识产权对决过程中，若能时刻绷紧“保护好自己的武器”的弦，对参与对决的双方都有好处。上海某公司在蚊帐上申请了一项C专利，经过多轮无效宣告程序的审查，该专利表现出了强大的稳定性。藉此，上海公司拿着这项C专利武器在全国大开杀戒，所向披靡，光收专利许可费每年就得上百万。深圳某公司不幸撞到枪上，并被迫卷入一场专利侵权诉讼。不甘心认罚的深圳公司挖地三尺，竟然找到了足可以摧毁上海公司专利武器的法宝。深圳公司认为，上海公司的专利武器用了这么多年可以说已经立下赫赫战功，未来几年的专利许可费和专利侵权赔款还要靠这个C专利武器来收呢。因此，深圳公司断定上海公司必然会为保住自己的武器而放弃专利侵权诉讼。基于这种认识，深圳公司没有直接申请上海公司的专利无效，而是派出代表同上海公司密谈要求其立即撤回诉讼并免费授权深圳公司使用其专利技术。结果正如同预料的那样，上海公司为保住自己的武器同意了深圳公司的谈判方案。深圳公司在短短一个月的时间内便结束了战斗，并捞回了“免费、自由使用对方专利”的战利品。

保护好自己的武器的思想在知识产权运营过程中的表现形式多样而复杂。对一个创新型的公司而言，发明创造是其发展乃至赖以生存的重要根基。为保护好自己的技术成果，公司比较常用的武器是专利，通过将相关的技术成果申请专利，公司的技术可以得到专利的保护。那么公司如何保护自己的“武器”专利呢？可能有人会问，专利本身难道还需要保护吗？答案是肯定的，而保护专利本身的武器不是别的，就是数量众多的其他相关专利。

一项技术成果申请了一项专利，公司对该项技术成果并不能因此而高枕无忧。竞争对手一旦发现该技术成果具有重大的市场价值，他们会对保护该技术成果的专利发动进攻。比较常见的进攻形式有两种：一种是申请宣告该专利无效，一旦专利被无效，该专利“武器”即被彻底废掉，竞争对手便可肆意的使用公司的该项技术成果；二是通过改变、替换该专利中的一个或者数个技术特征而绕开该专利的保护，最终使得该项专利“武器”变成摆设。

因此，要保护好公司的技术成果，首先要设法保护好保护该技术成果的专利武器。如同蚂蚁滚球可以冲出火圈的包围 ，饿狼群攻其势更猛一般，与公司技术成果相关的数个专利的组合可以对竞争对手产生强大的威慑力，而客观上公司专利数量的提升确能够在很大程度上增强其中每一个专利武器的打击力量。对正处于成长期、专利保护意识正在提升、发展的绝大多数中国企业而言，在一定时期内追求专利的数量具有很大的必要性。

一方面，专利数量的增多意味着专利申请活动的频繁。公司通过不断的专利申请活动，不仅可以提高公司的专利意识，而且可以培养出公司自己的专利申请和管理人才。而且随着专利数量的提升、公司专利意识的增强和对专利知识和认识的不断深入，公司申请专利的质量必然不断提高。高质量的专利对竞争对手而言，不论是宣告无效，还是绕开专利保护都将变得非常困难。

另一方面，公司专利数量的提升这一事实本身足可以对竞争对手产生强大的震慑作用，并使得公司产生专利战略上的心理优势。公司的专利数量越多，其他的公司、企业或者单位就比较容易相信该公司的技术实力和专利保护的实力，从而对该公司的专利不敢轻举妄动，即既不敢随意模仿该公司的技术方案，也不敢随意起诉该公司专利侵权。

如海尔开发的“小小神童即时洗” 微型洗衣机，其上就附着了几十件专利。假设有公司想仿冒该“小小神童即时洗” 微型洗衣机，海尔公司即可将这几十件专利一股脑打出去，通过几十个诉讼一起将竞争者推向法庭。遭遇此种侵权指控的竞争者有胆量、有魄力一一申请几十个专利无效吗？显然，这意味着巨大的金钱和精力的付出。而且，几十个专利一同被无效的可能性显然要比单个专利被无效的可能性要小很多。而任何一个专利不被无效，那么竞争者都将面临侵权成立并承担停止侵权并赔偿侵权损失的不利后果。

另外，若能够对一个产品进行全方位的专利布控，保护必然更加全面、细致，从而将竞争对手逼向“改无可改，无路可绕”的困难境地，最后只能放弃对公司相关技术方案的修改、绕路策略。如此一来，对公司技术成果进行保护的专利武器便可在竞争对手面前岿然不动，名副其实的担当好对公司技术成果的保护作用。

综上，保护好自己的武器的思想对公司知识产权的运营意义重大，值得我们好好的体会和应用。