作者：广东惠邦律师事务所 孙大勇

  标签：知识产权谋略

  来源：中国法律出版社出版的《智赢》第二篇第三章第三节

竞争对手掌握了知识产权就如同掌握武器的军队，他们进可攻，退可守。为争夺市场地盘，他们不惜武力进犯，将法庭变成战场。面对竞争对手通过知识产权搭建出来的无形壁垒，正在遭受威胁的公司应当采取什么样的策略进行应对呢？答案是：审时度势，相时而动。

1、声东击西，猛攻进攻者的后方

发动知识产权诉讼是竞争对手采取的比较多的一种主动进攻的方式。这种进攻方式通常目标明确，方式直接，双方矛盾也更尖锐。被进攻的一方大多是主动出击。事实证明，凡主动发动进攻的一方一般都会在战前做足准备，因此在侵权认定方面一般问题不大，这也就意味着若同发动进攻的一方正面交锋，通常结果不会太理想。鉴此，为牵制进攻者前方的精锐，作为被攻的一方可以将主要力量放在进攻者的后方，即对进攻者知识产权本身进行发难。在中国，大多数的知识产权都来自于法定设置，例如专利要符合专利的三性 方为有效专利；商标本身还会受到三年未使用、商标异议制度的威胁；而版权虽然无须登记自完成之日产生，但版权权属的认定很可能成为版权诉讼的致命伤；商业秘密受到保护也不需要登记，但其成立必须具备秘密性、保密性和价值性等的要求，否则商业秘密即不成立，等等。因此，被攻击的一方若抛开是否侵权的正面问题不谈，而对进攻者所持有的权利本身提出质疑，很多来自前方的进攻反而会不战而退，甚至遭到被进攻者的反攻。

安吉县地处浙北，因盛产毛竹而列为中国十大竹乡之一。拥有100万亩竹林的安吉县，竹产业已成为其命脉性产业，从生产到加工，全县将近一半人口以此为生。目前大大小小的加工厂有1600多家，每年产值达45亿元。但拥有17项竹产品外观设计专利的许赞有认为安吉县的这些竹产品大多侵犯了自己的专利权，陆续向各地法院提出诉讼40余起，在已判决的诉讼案件中胜诉37起。安吉县的多家竹产品企业生产的涉嫌侵权产品，陆续被上海、杭州等地海关查扣。专利侵权纠纷发生后，整个竹制品产业链陷入困境。

面对涉及产业生死存亡的关头，安吉县企业调转矛头直攻原告许赞有的大后方，并在后方北京将其专利斩杀。一场声势浩大的专利侵权纠纷最终因原告许赞有丧失专利权而战势急转直下：许赞有败诉。不仅如此，许赞有还遭到了昔日被进攻者的反攻，江苏拜特进出口贸易有限公司、江苏省淮安市拜特地毯有限公司将许赞有告上法庭，请求追究许因诉讼保全措施错误而给其造成的财产损害赔偿等法律责任。

2、从内部攻破进攻者的堡垒

凡是斗争都离不了对敌军内部的研究。反间计、借刀杀人，以及对敌军进行内部瓦解、策反等等都是军士谋家的常用之策。对于知识产权类纠纷，我们又当如何从内部攻破进攻者的知识产权堡垒呢？

事实证明，在双方交火进入胶着状态、相持不下之时，通过研究进攻者自身的知识产权文件往往会有意外发现，被进攻者可以利用进攻者自身的资源将进攻者击溃。

东莞某公司研发出一款便携式扬声器，在同深圳某公司合作营销过程中造成技术泄露，深圳某公司私下将该便携式扬声器申请了香港和大陆两地的外观设计专利。东莞公司与深圳公司合作失败后同美国某公司建立了合作关系，该款扬声器因携带方便、功放效能突出而受到欧美人士的欢迎，销量与日俱增。面对如此大好的销售局面，深圳某公司不甘寂寞，遂站出来以专利相威胁，意图逼迫美国公司放弃同东莞公司的合作转而同其联袂合作。东莞公司与深圳公司遂起纠纷。

由于该款便携式扬声器系自主研发设计、造型美观，且没有证据证明申请日前已经公开销售，因此无效深圳公司的大陆外观设计专利陷入困境。不甘心就此放弃的东莞公司继续研究和分析，当获知深圳公司在香港申请专利的相关信息后立即调取了该香港外观设计专利。所幸，该香港外观设计专利虽然申请日比大陆专利的申请日早不了几个月，但却公开的早，公开日早于大陆外观设计专利的申请日。此外，该香港专利同大陆专利为相近似的外观设计专利。据此，引用深圳公司的香港外观设计专利文献，东莞公司将其大陆外观设计专利进行了斩杀，深圳公司公司在大陆申请的外观设计专利被依法宣告全部无效，其专利壁垒从进攻者的内部攻破！

3、实力弱小下的联合，可迸发无穷力量

看过三国历史的人都知道，刘备、孙权当年若不是采取联盟之策，恐怕二者早被曹魏所灭，三国历史当重新书写。在知识产权的对决竞争中，联合亦不可少。

2008年3月，美国国际贸易委员会（ITC）对发光二极管（LED）发起了“337调查”，涉案的中国4家厂家分别是超毅光电子、佳光电子、洲明电子和广州鸿利光电子。如果中国企业最终被裁定为侵犯专利权、美国ITC最终对我国产品发布普遍排除令，则在原告专利有效期内，我国任何企业生产的LED产品及包含LED的下游产品将被全面禁止向美国出口。大敌犯境之时，被诉的深圳洲明电子方始呼吁中国LED企业团结起来应诉，同时要重视知识产权保护，加强专利研究工作。其实，这些工作从中国加入WTO并签署Trips协定后就应该得到我们的充分重视和关注。所幸的是，中国的企业已经意识到这个问题，中国彩电业公司联合成立深圳市中彩联科技有限公司便是很好的例证。中彩联公司希望以集体谈判的形式应对国外企业征收高额专利费用的要求，建立彩电专利预警信息服务公共平台，构建一个强有力的统一体，这在反击国外专利侵权诉讼方面显然具有非常积极的意义。

前面提到的几个方略都是公司在遭遇竞争者主动进攻下的反击之策。公司要发展必不能偏安一隅，否则必被淘汰。若要扩充地盘，免不了要主动讨伐其他竞争者或者是故意侵占别人的地盘。若公司处于这种发展情势又当采取何种策略呢？

4、设置伏兵，主力同伏兵互为犄角，则可成抗衡之势

兵家善用伏兵，常可以及极低的代价换来巨大的成功。当年诸葛亮用空城计，一个表面上的伏兵之计就能吓跑司马懿十几万大军，不可不谓之神奇。中国的公司在很多方面同发达国家相比还是有一些差距。在全球化的市场中，若不甘心做廉价劳动力就必须发展自主知识产权。但发展自己的核心技术，并确保该核心技术在世界市场上能够占有一席之地却并非易事。因此在自身技术尚不能同强势竞争者相抗衡之时，采取主动设置伏兵的做法，即在竞争对手的核心专利周围设置一些应用型、技术完善、补充性的专利，通过伏兵抗衡，公司主力在进攻其他竞争者的领地时不仅可以避免遭到竞争对手的剿灭之祸，还能通过日积月累，走向强大。华为公司的此韬光养晦之策就值得学习。

华为公司在2006年12月的华为内刊《华为人》上提到，公司主要是在西方公司的成果上进行了一些功能、特性上的改进和集成能力的提升，更多的是表现在工程设计、工程实现方面的技术进步，公司迄今为止还没有一项原创性的发明。也正是华为的此种境况，在2005年、2006年，华为遭遇了来自诺基亚、阿尔卡特、西门子等国际通信巨头的轮番攻击。面对如此严峻的国际形势，华为公司迎难而上，加强了研发的投入，使得专利拥有数量近两年来成倍增长，目前在下一代无线通信标准LTE领域拥有的基本专利份额已经达到15%以上，华为公司通过不懈的努力已经逐步突破了国际市场的专利屏障。

5、坚守不战，一种韬光养晦的“进攻”之策

诸葛亮六出祁山（有人称为七出祁山）攻伐曹魏，司马懿担任大都督后最常用的防守之道就是坚守不战，其料知蜀军远来，粮草运输困难，时日延延定能拖垮蜀军。事实证明，诸葛亮每战必为粮草忧，最终劳而无功，命丧五丈原。司马懿之策看似愚呆，但却是韬光养晦之策，不仅保存了曹魏实力，还培养了自己的亲信，为赚取天下打下深厚的基础。

竞争者所拥有的知识产权大多来自于法定设置，因此都有一个时间限制。在中国，发明的保护期为20年，而实用新型和外观设计的保护器各是10年，版权保护期为50年等等。时间一到，相关的专利、版权即丧失效力，成为公知公用技术。因此当公司的产品欲进入他人的技术领地时，可以先观察竞争者的知识产权保护时间是否已经将近届满，并提前做好投产的准备或者同时设置伏兵专利，这样竞争者的知识产权保护期已经届满则可马上展开市场争夺，并拉起自己的知识产权大旗。

6、“收买”——疾步快走的进攻之策

  三国时代的刘备，少年丧父，与母亲相依为命，家中一贫如洗。虽说他是皇室后代，但在成名之前皇室后代的身份并未给他带来什么好处，只能以贩履织席为业。但就这样一个平民百姓，却能在乱世中崛起于群雄之上，成为三足鼎立之一的一代英雄！有人说是因为他最懂得“攻心”之妙用，是一个非常高明的“收买人心”的专家。刘备与关羽、张飞义结金兰，食则同桌，寝则同席。后人所知关云长“挂印封金”、“千里走单骑”义薄云天的英雄气概，更彰显出刘备的人格魅力。张飞因醉酒被吕布夺了徐州，使刘备家属陷于城中，张飞因受关羽的责备而要自杀。刘备却出：“‘兄弟如手足，妻子如衣服。衣服破，尚可缝；手足断，安可续？’吾三人桃园结义，不求同生，但愿同死。今虽失了城池家小，安忍受兄弟半道而亡？”的感人肺腑之言，使得张飞誓死为他打拼一生。刘备摔孩子的举动让赵云为刘备赴汤蹈火，在所不惜。而刘备的“三顾茅庐”和“临终托孤”，更是使诸葛亮为他“鞠躬尽瘁，死而后已”！

刘备深知要谋求天下既要有武将，也要有军师，这是他夺取天下的武器。又因武将、军师等人才绝非金钱可买，故而采用收买人心的办法，聚才俊于自己麾下。

作为科技型公司要同其他竞争者争夺市场无异于刘备同曹魏、孙吴争夺天下，刘备能“买”武器，作为公司也应当有“买”的意识，如此公司的势力才会迅速增强，进而谋取巨大的市场。

华为公司今天的成就大家有目共睹，华为公司对于自己所缺少的核心技术，也是通过购买的方式和支付专利许可费的方式，实现了产品国际市场的市场准入。华为公司在2006年12月《华为人》内刊上发表的一篇题为《实事求是的科研方向与二十年的艰苦努力——在国家某大型项目论证会上的发言》中特别提到，宽带产品DSLAM是阿尔卡特发明的，经过两年的专利交叉许可谈判，并支付一定的费用，换来的是消除了在全球进行销售的障碍。

华为公司正是以高瞻远瞩的眼光俯视当今通讯市场，该出手时就出手，以购买和支付专利许可费的方式等等，实现了产品国际市场的市场准入，为今天的强大和未来的持续成长奠定了基础。