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| [合作经营纠纷案]深圳市清华深讯科技发展有限公司与广西跨纪元广告策划有限责任公司合作经营纠纷 |
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原告（上诉人）：广西跨纪元广告策划有限责任公司
被告（被上诉人）：深圳市清华深讯科技发展有限公司
案情简介：
2003年9月，原告跨纪元公司（乙方）与被告清华公司（甲方）签订一份短信业务代理合作协议，约定，甲方与乙方联合开设中国移动、中国联通短信息服务项目，乙方是甲方在广西境内的唯一业务代理公司，合作期限为2003年9月－2005年8月，甲方作为移动增值业务提供商，在收到移动和联通结算德短信收益后10个工作日内，按照约定比例，将短信息服务项目德合作收益足额划到乙方帐户，乙方在广西负责短信互动服务项目的全部市场策划、宣传及推广工作，收入分配原则为甲乙双方在扣除甲方应提20万元的基数收入以及现有广西合作项目的合作分成后，从2003年9月1日开始产生的收益进行分配。甲乙双方应分配德收入＝移动结算收入－20万元－李阳英语合作分成－广西电科合作分成；移动结算总收入统一按移动营运期的计算收入凭证为依据。联通由于是全网接入，所以，由甲方提供中国联通广西业务收入德报表；20万，为乙方保证甲方广西移动的业务收入基数。分配比例，甲方占40％，乙方占60％，若当月收入不足20万元，由乙方在10日内将余款付给甲方。合同还约定，合作双方在合作期内不得中途退出合作，如有特殊原因需提前1个月通知对方，经双方协商后方可终止，因无故退出而给对方造成经济损失的，应当承担赔偿责任。
合同签订后，2003年9月－2004年3月广西移动应付的信息费分别为222247.89、245903.68、199682.62、189760.98、188469.9、161071.01、169777.79元。按照约定分配原则及方式，2003年10－12月，应分配给跨纪元的分成总额＝10月分配额（15615.64）＋11月分配额（－592.15）＋12月分配额（-10514.25）＝4509.24。清华公司已于2004年4月2日前将该款项付给跨纪元公司。原告认为10月份的结算金额应为27373.19，不应扣除清华公司所称的扣补8月少计费19595.9元。2003年9月－12月，跨纪元公司应从中国联通业务中分成的金额共为1013元。
2004年3月15日清华公司向跨纪元公司发出了终止短信代理合作协议的通知，并要求跨纪元公司如有问题，于1个月内答复。2004年4月9日向法院起诉，要求清华公司承担解除合同的违约责任和赔偿责任。
一审法院认为，从2003年11月至2004年3月期间每月广西移动应付的信息费均为超过20万元，该情势并非本案当事人额过错，该情势致使不能实现合同目的时，跨纪元公司与清华公司均可不再履行合同。清华公司向跨纪元公司提出解除合同的要求并无不当。跨纪元公司虽然对清华公司提出的解除合同的通知有异议，但是，跨纪元公司并没有按合同约定将20万元的不足额部分支付给清华公司，跨纪元公司的该行为也说明跨纪元公司不再履行合同。跨纪元公司要求清华公司赔偿损失并支付违约金均无合同依据与法律依据，不予支持。
另外，清华公司对于跨纪元公司应分成的联通业务收入，并没有及时告知跨纪元公司，违法合同约定，清华公司应将联通收入支付给跨纪元公司，并向跨纪元公司承担违约责任。关于清华公司与跨纪元公司对2003年10月份结算金额的争议，清华公司认为分配金额中应扣补8月少计费19595.9元，胆并没有充分证据否定广西移动报表10月份结算金额245903.68元的事实。因此，其年个公司应付跨纪元公司10月份分成额27373.19元，而不是15615.64元。据此，判决清华公司向跨纪元公司支付12770.5元并按照逾期贷款的利率标准计算违约金。
跨纪元公司不服一审判决，上诉至深圳中院，要求清华公司还须赔偿跨纪元公司的前期投入4万元以及预期利润和违约金约55万元。
二审代理意见：
一、根据合作协议，清华公司应当在在每月收到广西移动、中国联通的结算报表后7个工作日内将结算报表提供给跨纪元公司。协议生效后，清华公司如期履行了提供移动结算报表的义务，否则，原告在一审立案的时候向法院提交的证据目录中《广西移动与清华深讯梦网业务结算报表(9-12月)》是从何而来？至于结算报表上没有上诉人的签字，那是上诉人的违约问题，不能说明被上诉人没有履行提供义务。
中国联通与被上诉人开展的是全网接入，由于中国联通总公司没有及时提供结算报表给被上诉人，导致被上诉人无法及时与上诉人进行结算。事发后，被上诉人承诺依照协议结算此部分收入。根据《合同法》第107条的规定，被上诉人承担继续履行责任后，不存在其它所谓违约赔偿责任的问题。
二、鉴于上诉人连续5个月未按照协议的规定履行补偿余款的义务，被上诉人于2004年3月向上诉人发出两份希望终止协议的要约。第一份要约没有规定承诺期限，上诉人没有在合理期限内作出承诺，视为拒绝要约。第二份要约规定了一个月的承诺期限，但上诉人在期限内另行起诉，应当视为再次拒绝要约，从而希望协议继续履行下去。既然希望协议继续缕履行下去，何来赔偿上诉人前期投入4万元呢？被上诉人不反对继续履行协议，但上诉人应当按照协议履行余款补偿义务，并有效率地做好市场策划、宣传及推广工作，提高营业额。
三、基于正常的义务往来，广西移动与被上诉人的梦网业务结算存在不用月份之间的补差，上诉人与被上诉人提交的证据均证明了这一点。2003年10月份的梦网业务结算报表中“补8月少计费23054元”一项是指本来应在8月份由广西移动结算给被上诉人的费用，留在了10月份。
终审判决：
二审认为法律上违约责任的认定并不以主管过错为要件，只要客观上存在违约事实，违约方即应承担相关的责任。因此，跨纪元公司未按合同约定向清华公司补足20万的基数，构成违约。清华公司提出提前终止合同，其行使条件和方式符合协议约定，应予以支持。至于清华公司未及时向跨纪元公司支付利润分成款，则其仅限于承担支付欠款及利息的责任，而非跨纪元公司主张的清华公司应为拖欠利润分成款的行为承担赔偿前期投入和预期利润的损失的责任。另，虽然跨纪元公司未明确提出终止合同的要求，但其诉讼请求中关于要求清华公司赔偿其前提投入损失和可得利润的请求系以双方合同的终止为前提，因此，考虑到当事人之间权利义务状态的稳定明确性，特在此确认本案当事人之间的短信代理合作协议于2004年4月即以终止，不再履行。
综上，判决驳回上诉，维持原判。
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