上诉人（原审被告）佛山市顺德区鑫威电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂上佳市居委会青龙中路23号二楼之三。

被上诉人（原审原告）九阳股份有限公司，住所地山东省济南市槐荫区新沙北路12号。

原审被告张新明，男，1970年3月5日出生，汉族，系佛山市顺德区鑫威电器有限公司

原审被告刘云仙，女，1965年6月5日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区容桂街道谭家围路永坚豪庭C501号。

原审被告杜国良，男，1965年9月28日出生，汉族，住江西省景德镇市浮梁县浮南路1号36栋306室。

上诉人佛山市顺德区鑫威电器有限公司（以下简称佛山鑫威公司）因与被上诉人九阳股份有限公司（以下简称九阳公司）、原审被告张新明、刘云仙、杜国良商标侵权及不正当竞争纠纷一案，不服景德镇市中级人民法院（2009）景民三初字第16号民事判决，向江西省高级人民法院（简称：江西高院）提出上诉。江西高院依法组成合议庭，于2010年8月12日公开开庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：九阳公司是一家专注于豆浆机领域并积极开拓厨房小家电研发、生产和销售的现代化企业。2008年6月11日，九阳公司受让了第3407087号“九阳”注册商标，核定使用商品为第7类豆浆机、电动制饮料机、家用电动榨水果机等商品。注册有效期限自2004年8月21日至2014年8月20日止。2006年4月4日，该注册商标被人民法院认定为驰名商标。2009年4月24日，该注册商标被中华人民共和国工商行政管理总局商标局批复为驰名商标。2007年9月，九阳joyoung牌豆浆机被国家质量监督检验检疫总局授予“中国名牌产品”。2008年1月，九阳公司“易清洗多功能豆浆机”专利被评为“中国专利优秀奖”。2009年1月，“九阳”品牌被《人民日报》等单位联合评为“中国电磁炉市场消费者首选品牌”。2009年1月10日，九阳公司被齐鲁晚报评为“2008山东优秀责任企业”。九阳公司2006年的营业收入为人民币93，381.48万元，2007年的营业收入为人民币194，280.54万元，2008年的营业收入为人民币432，344.48万元。九阳公司拥有5家关联公司，分别是杭州九阳小家电有限公司、苏州九阳小家电有限公司、杭州欧南多小家电有限公司、山东九阳豆业发展有限公司、杭州九阳豆业有限公司。

佛山鑫威公司成立于2007年3月14日，是一家生产、销售电器及电器配件的企业。2009年1月20日，珠海市九阳电器有限公司与佛山鑫威公司签订委托加工合同书并出具“九阳养生糊”商标注册申请受理通知书以及“九阳养生糊”商标使用授权书，授权佛山鑫威公司生产“九阳养生糊”豆浆机、榨汁机、搅拌机系列产品。2009年6月12日，广州市权华知识产权事务所有限公司的委托代理人李荣随同广州市广州公证处公证员吴庆丰与工作人员李蓉蓉来到佛山市顺德区容桂新镇新地塘路口的佛山鑫威公司进行证据保全公证。李荣在该公司购买了电器产品五件，付款人民币573元，并索取名片一张，该公司销售人员向李荣出具了《销售发货单》。保全的证物豆浆机的外包装上标注了“九阳养生糊”商标，并印有“珠海市九阳电器有限公司授权”、“佛山市顺德区鑫威电器有限公司制造”等字样。在豆浆机的控制面板上标注了“九阳养生糊”商标，底部贴有“珠海市九阳电器有限公司授权”、“佛山市顺德区鑫威电器有限公司制造”字样的标签，合格证上显示的生产日期是2009年6月5日。2009年9月17日，九阳公司的委托代理人许满江随同江西省景德镇市公证处公证员万宝玉和沈楚锋来到景德镇市浮梁县湘湖镇东流村厨房小家电商店，对杜国良销售 九阳养生糊五谷豆浆机的行为进行证据保全公证。九阳公司委托代理人许满江购买了 九阳养生糊五谷豆浆机二台，销售人员向许满江出具了收款收据壹张（号码为213164）。保全的证物豆浆机的外包装上标注了“九阳养生糊”商标，并印有“珠海市九阳电器有限公司授权”、“佛山市顺德区鑫威电器有限公司制造”等字样。在豆浆机的控制面板上标注了“九阳养生糊”商标，底部贴有“珠海市九阳电器有限公司授权”、“佛山市顺德区鑫威电器有限公司制造”字样的标签，合格证上显示的生产日期是2009年8月1日。张新明的个人帐号为：农业银行6228481450517389611、交通银行62225837104970508、邮政储蓄6221885883001013791、建设银行4367423114550058363。刘云仙的个人帐号为：工商银行6222307594457184。

佛山鑫威公司在庭审中向原审法院申请追加珠海市九阳电器有限公司为第三人。2010年3月10日，珠海市九阳电器有限公司申请参加本案诉讼。

原审法院认为，案件的处理结果与珠海市九阳电器有限公司并无法律上的利害关系，案件事实毋须珠海市九阳电器有限公司的参加便能查清，决定不追加珠海市九阳电器有限公司为第三人。

关于佛山鑫威公司在涉案被控侵权产品及外包装上使用“九阳养生糊”商标是否侵犯九阳公司第3407087号“九阳”注册商标专用权的问题。原审法院认为，佛山鑫威公司的涉案使用行为是否侵犯九阳公司“九阳”注册商标专用权，即应从认定“九阳养生糊”商标是否与“九阳”商标相近似，使用“九阳养生糊”商标的商品是否与“九阳”商标核准使用商品相同或者类似来判断。本案中，九阳公司2008年6月11日依法受让了第3407087号“九阳”注册商标后，经过长期大力推广使用，在豆浆机等小家电类商品上使用的“九阳”商标已有相当的显著性，在相关公众中已具有较高的知名度。被控“九阳养生糊”商标与“九阳”商标均系中文文字组成，虽然“九阳养生糊”商标另有“养生糊”三字，但是因“九阳”商标已有相当的显著性和知名度，相关公众在施以一般注意力的情况下，很容易将佛山鑫威公司生产的含有“九阳”文字的“九阳养生糊”商标的豆浆机产品与九阳公司的“九阳”商标豆浆机产品相混淆，从而导致相关公众对商品的来源产生误认，应当认定“九阳养生糊”商标与“九阳”注册商标相近似。再根据查明的事实，双方均是将上述文字使用在相同商品豆浆机上。因此，佛山鑫威公司违反《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，在涉案被控侵权产品和外包装上使用“九阳养生糊”商标构成对九阳公司第3407087号“九阳”注册商标专用权的侵犯，应承担相应的民事责任。关于佛山鑫威公司庭审中提出其是受珠海市九阳电器有限公司的委托生产、销售“九阳养生糊”商标豆浆机，使用“九阳养生糊”商标也是经珠海市九阳电器有限公司授权，侵权责任应由珠海市九阳电器有限公司承担的辩解，根据合同相对性原理，《委托加工合同书》仅对佛山鑫威公司与珠海市九阳电器有限公司具有约束力，不能对抗享有注册商标专用权的九阳公司。另根据查明的事实，“九阳养生糊”商标并未被国家工商管理总局商标局核准为注册商标，故对佛山鑫威公司的上述抗辩理由不予采纳。

关于佛山鑫威公司在涉案被控侵权产品及外包装上使用“珠海市九阳电器有限公司授权”字样是否构成对九阳公司不正当竞争的问题。原审法院认为，佛山鑫威公司该行为客观上造成相关公众对其中的“九阳”二字的关注，易使相关公众误认为“珠海市九阳电器有限公司”为九阳公司的关联企业，该产品系九阳公司制造或经九阳公司授权制造。佛山鑫威公司该行为旨在借用“九阳”之名搭便车，其利用九阳公司“九阳”品牌声誉的主观故意是明显的，该行为使相关公众产生了混淆，抢占了九阳公司应有的市场优势，违背了诚实信用的基本原则，构成了对九阳公司的不正当竞争，应承担相应的民事责任。

关于张新明、刘云仙是否构成共同侵权的问题。原审法院认为，九阳公司仅提供了张新明、刘云仙的帐号，未能提供张新明、刘云仙构成侵权的证据，对九阳公司关于张新明、刘云仙构成共同侵权的主张不予支持。关于杜国良销售涉案被控侵权产品的行为是否侵犯了九阳公司“九阳”注册商标专用权的问题。原审法院认为，杜国良违反《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项规定销售涉案被控侵权产品侵犯了九阳公司“九阳”注册商标专用权，应承担相应的民事责任。杜国良辩称涉案侵权产品是从南昌洪城大市场进的货，但未提供任何证据加以证明，故对该辩解意见不予采纳。

综上所述，原审法院认为，佛山鑫威公司构成对九阳公司第3407087号“九阳”注册商标专用权的侵犯及对九阳公司的不正当竞争；杜国良销售涉案被控侵权产品构成对九阳公司“九阳”注册商标专用权的侵犯，对九阳公司要求佛山鑫威公司、杜国良停止侵权、赔偿损失的诉讼请求予以支持。对于赔偿数额的确定，鉴于九阳公司未能提交权利人的损失、侵权人所获利益的证据，故综合考虑商标侵权和不正当竞争两个方面，同时考虑“九阳”商标的商业价值、佛山鑫威公司、杜国良侵权行为的性质、情节、后果及九阳公司为制止侵权而支出的合理费用等因素进行赔偿数额的确定。对九阳公司要求佛山鑫威公司、杜国良销毁侵权产品的诉讼请求，因九阳公司未能提供证据证明佛山鑫威公司、杜国良仍有库存产品，对该主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一款之规定，判决：一、佛山鑫威公司立即停止侵犯九阳公司对“九阳”（商标注册证号为第3407087号）享有的注册商标专用权的行为，即立即停止在其生产、销售的产品及外包装上使用与九阳公司“九阳”注册商标（商标注册证号为第3407087号）相近似的“九阳养生糊”商标；二、佛山鑫威公司立即停止对九阳公司的不正当竞争行为，即立即停止在其生产、销售的产品及外包装上使用“珠海市九阳电器有限公司授权”字样；三、佛山鑫威公司自本判决书生效之日起十日内赔偿九阳公司经济损失人民币8万元（已含制止侵权支出的合理费用）；四、杜国良立即停止销售涉案被控侵权产品；五、杜国良自本判决书生效之日起十日内赔偿九阳公司经济损失人民币500元；六、驳回九阳公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，诉讼保全费3020元，合计11820元，由佛山鑫威公司负担8000元，九阳公司负担3000元，杜国良负担820元。

佛山鑫威公司不服一审判决上诉称：1、佛山鑫威公司系受珠海市九阳电器有限公司委托进行生产，在产品上印制“九阳养生糊”字样不构成对九阳公司商标专用权的侵权。另“九阳”文字在中国传统医学和养生学方面有特定的含义，在以制作养生品的豆浆机等产品中冠以“九阳”是从传统养生文化角度反映产品的其他特性，构成《中华人民共和国商标法实施条例》第四十条规定的正当使用，并非故意与九阳公司产品相混淆。2、珠海市九阳电器有限公司系依法注册登记的公司，有权使用和授权使用“九阳”字号，佛山鑫威公司不构成不正当竞争。3、佛山鑫威公司无主观恶意，生产时间短，仅为委托加工性质，未影响九阳公司生产经营，九阳公司提出的赔偿数额明显不当。请求撤销原判,改判驳回九阳公司的全部诉讼请求，诉讼费由九阳公司负担。

九阳公司庭审中答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。请求驳回上诉，维持原判。

根据诉辩内容并经双方当事人认可，本案争议焦点为：佛山鑫威公司受托生产、销售的豆浆机及外包装上使用“九阳养生糊”商标是否侵犯九阳公司第3407087号“九阳”注册商标专用权；佛山鑫威公司受托生产、销售的豆浆机及外包装上标注“珠海市九阳电器有限公司授权”文字是否构成对九阳公司的不正当竞争；如构成侵权，赔偿数额是否合理。

双方当事人二审均未提交新证据。

江西高院查明：佛山鑫威公司(乙方)与珠海市九阳电器有限公司（甲方）于2009年1月20日签订《委托加工合同书》，该合同第一条约定，“乙方受甲方委托，按甲方指定的商标标识生产该品牌的豆浆机等系列产品，甲方提供商标证明、商标使用授权书等文件给乙方”；第二条约定，“豆浆机等系列产品的包装及所有对外文件上均注明甲方公司名称、地址、电话，同时注明乙方公司的名称以及产品认证证号”；第八条约定：“乙方受甲方的委托生产的产品，如侵犯第三人的知识产权，其一切后果均由甲方承担，与乙方无关。”

2008年8月19日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局受理了珠海市九阳电器有限公司“九阳养生糊”商标的注册申请。

其余事实与原判认定相同。

江西高院认为，关于佛山鑫威公司受托生产的豆浆机及外包装上使用“九阳养生糊”商标是否侵犯九阳公司第3407087号“九阳”注册商标专用权的问题，关键在于判断佛山鑫威公司使用的“九阳养生糊”商标与九阳公司的“九阳”注册商标是否构成近似及双方商品是否相同或类似，容易使相关公众产生误认，如果符合以上条件，则佛山鑫威公司违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，属于侵犯他人注册商标专用权的行为。根据查明的事实，九阳公司在豆浆机等小家电类商品上使用的第3407087号“九阳”注册商标通过多年的使用和宣传已产生相当的显著性，在相关公众中已具有较高的美誉度和知名度，“九阳”二字在公众中已具有识别作用。佛山鑫威公司在与九阳公司相同的商品---豆浆机上使用了“九阳养生糊”标识，该标识与九阳公司“九阳”注册商标均为文字标识，“九阳养生糊”中“养生糊”文字是中国饮食文化中的常用词，不具有区别豆浆机商品的功能，因而，应当认定“九阳养生糊”中的“九阳”文字为识别要部，该要部与九阳公司“九阳”注册商标文字相同，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，应当认定佛山鑫威公司使用的“九阳养生糊”商标与九阳公司的“九阳”注册商标构成近似。佛山鑫威公司在豆浆机上使用“九阳养生糊”商标，易使双方豆浆机产品相混淆，从而导致相关公众对商品的来源产生误认，应当认定佛山鑫威公司构成对九阳公司“九阳”注册商标专用权的侵犯。关于佛山鑫威公司提出其系受珠海市九阳电器有限公司委托进行生产、销售不构成商标侵权，也不应承担责任的主张，我国商标法并未规定该种情形可以免责，佛山鑫威公司应当明知九阳公司“九阳”注册商标在豆浆机商品上已有相当的显著性，却借助他人含“九阳”文字的商标在豆浆机上使用，应当认定其主观上具有侵权故意，且“九阳养生糊”商标国家商标局只是受理了申请，并未予以核准，佛山鑫威公司该项抗辩理由不能成立。关于佛山鑫威公司辩称“九阳”文字在中国传统医学和养生学方面有特定的含义，在以制作养生品的豆浆机等产品中冠以“九阳”是从传统养生文化角度反映豆浆机产品的其他特性，其可以正当使用的问题。《中华人民共和国商标法实施条例》第四十条规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。该条规定是对注册商标专用权人权利的限制条款，该条款对限制内容做了列举式规定。佛山鑫威公司认为“九阳”文字反映了豆浆机产品的其他特性，即上述条款中规定的“直接表示商品的质量、……其他特点”，其可以正当使用，但佛山鑫威公司阐述的内容从逻辑上可以看出是自豆浆机到豆浆产品到豆浆养生再到“九阳”，“九阳”为引申含义，其忽略了上述条款中规定的“直接表示……其他特点”文字，不符合上述条款规定的正当使用范畴，且佛山鑫威公司亦未举证证明“九阳”文字在中国传统医学和养生学方面有特定的含义或为通用名称等，其否认“九阳”注册商标经过九阳公司倾力打造形成的相当的显著性，辩称其可以正当使用的理由不能成立，对佛山鑫威公司不构成商标侵权的上诉主张不予支持。

关于佛山鑫威公司在生产的豆浆机及外包装上标注“珠海市九阳电器有限公司授权”文字是否构成对九阳公司的不正当竞争问题。因九阳公司“九阳”注册商标在豆浆机商品上具有较强显著性，在相关公众中具有较高的知名度，佛山鑫威公司在其生产、销售的豆浆机及外包装上标注含“九阳”文字的与九阳公司无关联的其他企业的名称，客观上会造成相关公众对其中“九阳”文字的关注，易使相关公众误认为“珠海市九阳电器有限公司”为九阳公司的关联企业，该产品系九阳公司制造或经九阳公司授权制造。佛山鑫威公司的行为旨在借用“九阳”之名搭便车，其利用九阳公司“九阳”品牌声誉的主观故意明显，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的规定，构成了对九阳公司的不正当竞争。佛山鑫威公司认为其系根据与珠海市九阳电器有限公司的委托加工合同约定对企业名称的合理使用不应承担责任的上诉理由不能成立，对其该项上诉主张不予支持。原审法院认为佛山鑫威公司违反诚实信用原则构成对九阳公司的不正当竞争正确，但引用反不正当竞争法第五条第（三）项规定系适用法律不当，应予纠正。

关于赔偿数额，原判鉴于九阳公司未能提交权利人的损失或侵权人所获利益的证据，采取酌定赔偿的方法正确，并在考虑“九阳”注册商标的商业价值、佛山鑫威公司、杜国良侵权行为的性质、情节、后果及九阳公司为制止侵权而支出的合理费用等因素后确定赔偿数额合法。本院考虑九阳公司“九阳”注册商标较高的显著性及在相关公众中较高的知名度，认为佛山鑫威公司赔偿包括九阳公司维权合理开支在内的损失8万元并无不当。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条、第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

                                                                案例编辑整理与提供：广东惠邦律师事务所 孙大勇

                                                                            九阳公司诉讼代理：惠邦律师