自从2008年1月1日《劳动合同法》实施以来，国家及各地相继颁布了各种配套的法律、法规，来解决劳动合同法中存在的诸多具体操作和实施问题。《劳动合同法》如同一块大石投入湖面，激起了社会各阶层的层层波澜，引起了社会各界的广泛关注。笔者作为律师，在为当事人提供与劳动法有关的法律咨询、培训以及诉讼代理过程中，深感有关劳动法律法规体系虽然庞大繁杂，但仍不能囊括纷繁芜杂的社会现实问题。正如霍姆斯所言，“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”，我撰写此文的目的并不是想探讨法律上的逻辑，而是期望从经验中探求法律的真意。

有人把律师比作社会有机体的医生，那么我想在这里讨论的就是关于劳动合同法以及相关配套法律法规的疑难杂症，讨论我所遇到和想到的十个疑难问题。

问题一源自一个真实的案例。某公司员工在该公司工作已达九年零八个月，而公司与该员工的劳动合同将于三个月后到期。该员工得知公司准备与其到期终止劳动关系，于是在劳动合同到期前一个月，该员工拿来一个病假条，说医生建议休病假三个月并不来上班。该公司不得不将劳动合同终止期限延长至该员工病假结束。等到该员工病假结束时，该员工已经在公司任职达十年零一个月。此时员工要求与公司签订无固定期劳动合同，但公司不同意，双方因此产生劳动争议。该纠纷的产生源于如何理解劳动合同法第14条的规定——“劳动者在该用人单位连续工作满十年”——是以劳动合同约定的终止日期为准，还是以病假结束时的日期为准？从法律的逻辑上来推理，似乎更有利于员工，因为《劳动合同法》第45条规定，劳动合同期满，如果员工患病在医疗期内，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。按照这种逻辑推理，员工在该公司应该是工作满了十年。该员工实际上获得了双重法益，一方面是享受了医疗期待遇的利益，另一方面也享受了签无固定期限劳动合同的利益。相类似的问题是女职工因为在孕期、产期、哺乳期而续延劳动合同终止期，导致该劳动者在用人单位工作满十年的。

法律的逻辑看似如此，但是我们应该考虑的是，法律在上述情况下是否有必要给予劳动者双重法益?从立法者的初衷来看，也许当初并没有衡平这个利益。就我个人看来，即便立法者希望在上述情况下给予劳动者双重法益，也未必能够如愿。用人单位为了规避上述法律风险，完全可以将固定期限劳动合同的终止期设立在远离十年的安全期，使劳动者即便充分享受医疗期、孕期、产期、哺乳期待遇，也不能达到工作满十年的条件。这在实践中可能导致用人单位不满十年就会实际考虑是否与劳动者建立无固定期限的劳动关系，对于不想与其建立无固定期限劳动关系的劳动者，用人单位会尽早与其终止劳动关系，从而导致有关劳动者在用人单位的就业年限减少以及经济补偿金减少。这改变了劳动合同法预先设定的利益格局。作为立法者，如果希望维持工作满十年才使用人单位负担与劳动者签订无固定期限劳动合同的义务，那么就应该对上述问题作出明确规定。

问题二是关于《劳动合同法》第41条有关用人单位裁减人员的法律规定。该条文在实践中的效果很差，甚至不可行，基本上除了某些国企裁员可能会按照这个条文实行，其他企业基本上会规避这条规定。原因是：（1）该条文规定的程序过于复杂，企业认为按照41条来裁员，会导致企业更大的动荡，而且该条规定的程序复杂不易操作，裁员风险大，成本支出相对比较高。（2）劳动行政部门不支持企业裁员，据说一些地方政府还专门出文件让企业不要裁员。由于按41条的程序裁员需要向劳动行政部门报告，现实情况是，劳动部门害怕当地失业率升高会对地方政府政绩产生不利影响以及导致社会不稳定，因此即便企业构成了裁员的条件，劳动部门还是不会同意企业的裁员方案。因此企业裁员从政府的角度来看也是不支持甚至反对的。（3）这个法条中关于优先留用人员的规定与企业利益不符合。该法条规定：“裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。”该条规定实际上是要求企业把老员工以及生活有困难的员工留下，但企业在困境中需要的员工应该是年富力强、有能力、有才能以及符合企业需要的员工。企业不是养老机构，也不是慈善组织，政府不能将某些自身应当承担的责任强加给企业，扶危救困不应该是企业优先考虑的事情。

正因为上述原因，绝大多数企业都会规避该法条的适用。企业可以通过到期终止劳动关系、与员工协议解除劳动关系等方式来进行实质性的裁员。如果员工不同意协议解除劳动关系，有的企业甚至会采取拖欠工资、放职工长假等方式迫使员工离开企业。据我所知，很多企业裁员几百人甚至裁掉大部分员工都不会根据劳动合同法第41条的规定进行，这条规定非常有修改和完善的必要，否则就是一条死法。 

问题三是关于续订书面劳动合同的问题。《劳动合同法》第46条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”。这条规定意味着如果用人单位以维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订，用人单位就不需要支付经济补偿金。但如果劳动者同意续订劳动合同，只是双方就合同条款协商不一致，在该种情况不能续订劳动合同，用人单位是否需要支付经济补偿金？《劳动合同法》没有规定，《劳动合同法实施条例》也没有明确规定。

《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十八条试图解决这个问题，该条规定：“续订固定期限劳动合同的，用人单位和劳动者应当在劳动合同期满前一个月协商续订劳动合同；经协商未能就续订劳动合同达成一致意见的，用人单位或者劳动者可以终止劳动关系，但依法应当订立无固定期限劳动合同的除外。用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计超过六个月的，视为续订劳动合同。”这个规定虽然赋予了劳资双方谈不拢就可以终止劳动关系的权利，但未说明终止劳动关系以后是否需要用人单位支付经济补偿。我认为应对此问题应予以明确。从立法原意和衡平双方利益的角度来看，只要用人单位提出以维持或者提高原劳动合同约定条件续订劳动合同，如果劳动者对劳动合同中部分条款存在异议且不能协商一致，只要该异议条款不存在违法问题，就应该视为是劳动者拒绝续订劳动合同，否则劳动合同法的这条规定将落空。 

问题四是关于计划生育政策与劳动合同法等相关法律的的衔接问题。从我国现有的法律规定来看，劳动合同法以及相关劳动法律法规与计划生育政策是脱节的。从国家法规的层面来看，仅有《女职工劳动保护规定》第十五条对此予以规定，即“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定”。另外在1965年，劳动部有一个工资局复函规定：女职工非婚生育时，不能按照劳动保险条例的规定享受生育待遇。其需要休养的时间不应发给工资。对于生活有困难的，可以由企业行政方面酌情给予补助。

    但上述规定非常简略，因为在女职工违法生育的情况下，女职工与用人单位的劳动关系并不仅仅是劳动保护以及生育待遇问题，还包括：（1）用人单位能否与女职工解除劳动关系以及经济补偿金的支付问题；（2）女职工的孕期、产期、哺乳期休假的性质问题以及假期的工资待遇等问题。上述问题都需要有明确的法律规定，以便用人企业遵照执行，而现行法律法规都没有给出答案。

 问题五是关于劳动者的工作年限连续计算问题。这是一个颇为敏感的话题，“华为动员员工辞职后再上岗”的事件引起了社会各界的广泛关注，相关评价多数是负面的。就深圳地区而言，后来颁布的《劳动合同法实施条例》、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》以及《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》因此都列举了形形色色的各种应连续计算劳动者工作年限的情形，以防止用人单位的恶意规避行为：（1）2008年9月18日公布实施的《劳动合同法实施条例》第10条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”（2）2008年6月23日发布的《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第22条规定：“用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（三）通过非法劳务派遣的；（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。（3）自2008年11月1日起施行的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第24条规定：“用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同，在六个月内重新订立劳动合同的，除因劳动者违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定被用人单位解除劳动合同外，劳动者在本单位的工作年限应当连续计算。依据前款规定连续计算工作年限的，计算经济补偿年限时，应当扣除已支付经济补偿的年限。

 上述规定弥补了《劳动法》以及《劳动合同法》规定的先天不足，但是这里涉及到一个法律法规的溯及力问题。也就是说，如果用人单位在2008年1月1日以前实施了上述规定所提及的行为，是否应连续计算劳动者的工作年限？我认为：（1）关于法律的溯及力问题，一般通行两个原则：首先“法律不溯及既往”原则，即国家不能用现在制定的法律指导人们过去的行为，更不能由于人们过去从事某种当时是合法而现在看来是违法的行为，而依照现在的法律处罚他们；其次，作为“法律不溯及既往”原则的补充，法律规范的效力可以有条件地适用于既往的行为，但需要法律明确规定。有鉴于此，我认为上述规定仅适用于其发布实施以后的情形，因为《劳动法》及《劳动合同法》中并无上述规定，而上诉法规本身也未作出有溯及力的规定。（2）具体而言，《实施条例》应对2008年9月18日以后的行为发生效力；《指导意见》是针对《劳动合同法》的适用作出的指导，应对2008年1月1日以后发生的行为发生效力；《促进条例》应对2008年11月1日以后发生的行为发生效力。全国其他省市的地方性法规或者规定应参照上述原则来确定其溯及力。如果不按上述原则来处理的话，劳动者一旦追诉企业以前法律没有禁止的行为，那么会产生很多新的劳动争议，加剧社会矛盾。  

问题六是用人单位在满一年后，仍未与劳动者签订无固定期限劳动合同，是否需要一直向劳动者支付双倍工资的问题。《劳动合同法》第14条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《劳动合同法》第82条规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”从以上规定来看，似乎用人单位在满一年后仍未与劳动者签订无固定期限劳动合同，仍然需要支付双倍工资。

但《实施条例》第7条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”从这条规定来看，如果视为已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，那就不属于劳动合同法第82条的情形，不应支付双倍工资。从上述法律规定来看，到底是否需要支付双倍工资并不明确。我个人倾向于无需支付双倍工资，因为既然已经视为订立无固定期合同，那么就不属于没有订立合同。但这里还有一个问题没有解决，那就是如果用人单位与劳动者补订书面劳动合同时双方就合同部分条款达不成协议，这种情况应如何处理需要法律作进一步规定。 

问题七是关于额外经济补偿的问题。在劳动合同法颁布以前，额外经济补偿依照劳动部1994年12月3日发布的规定，分为两类情形支付：第一，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金；第二，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。[i]以上规定一直是劳动仲裁以及诉讼进行裁决或判决的依据，时至今日，该规定仍然被仲裁及司法机关适用。

但是在《劳动合同法》颁布以后，法律规定发生了变化。《劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

该条规定显然不同于之前劳动部的部门规章：第一，从程序上来看，这里规定了劳动部门对用人单位进行行政处罚的程序，企业只有在被劳动部门责令限期支付而逾期不支付时，才需要加付赔偿金；第二，加付赔偿金的幅度比之前有所提高。

上述两种截然不同的规定给司法实践带来困惑：碰到用人单位拖欠工资以及经济补偿金的情况时，应如何适用有关法律？有学者认为：上述两种规定并行不悖，劳动部的规章可以作为仲裁或诉讼的赔偿依据，而劳动合同法的规定可以作为劳动部门行政处罚的依据。劳动者是采取提起劳动仲裁的方式，还是要求劳动行政部门处理有关劳动争议可由劳动者自行决定，两种解决方式适用不同的法律规定。我对此存在不同看法，我认为：既然《劳动合同法》对此作出了新的的规定，那么无论是依照新法代替旧法的原则，还是依照下位法服从上位法的原则，劳动部以前的有关规定都应该被废除。

但是，我认为劳动合同法第85条的规定也不完善：该条只规定了劳动部门的行政执法程序和标准，没有规定劳动者的民事求偿程序。这种规定实际上是把劳动者的维权希望寄托在劳动部门的行政执法上，一旦劳动部门执法不当或不力，既容易造成用人单位与劳动行政部门的对立，也容易造成劳动者与劳动行政部门的对立。 

问题八是关于与试用期劳动者解除劳动合同的问题。根据《劳动合同法》第21条的规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”这条规定实际上排除了用人单位依据劳动合同法第四十条第三项以及四十一条规定与试用期员工解除劳动合同的可能。

劳动合同法第四十条第三项规定的是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情况；劳动合同法第四十一条规定的是裁员的情况。在这两种情况下，用人单位可以和正式员工解除劳动关系，却不能和试用期员工解除劳动关系，劳动合同法这样的规定比较令人费解，因为试用期本来就是用人单位和劳动者互相深入了解的劳动关系不稳定期，但是劳动合同法的规定让试用期员工有了更多于正式员工的权益，我以及深圳的一些律师同行认为，劳动合同法的这条规定非常不合理，有修改的必要。 

问题九是关于劳动者休假的问题。现在我国关于劳动者休假的问题规定非常凌乱，而且显得非常不合时宜，没有系统性。相对而言，在周末休息日、法定节假日、带薪年休假、病假、工伤休假、女职工产假这几方面休假有比较详细的规定和保障，但对于婚假、丧假、探亲假、看护假等全国性的规定非常陈旧，已经不合时宜。各地地方法规有的有规定但是很不完善。以广东省为例，广东省在1997年颁布了《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》，对企业员工的各种假期有所规定，但是该规定只针对企业，如果用人单位是事业单位或政府部门则无法实行。另外该规定带薪年假方面的规定与现行规定相冲突，并且该规定没有关于企业法律责任方面的规定。这导致的后果是，很多企业对于劳动者的婚假、丧假、探亲假、看护假等没有执行。我认为，国家应对劳动者休假制度作出统一完整的规定。

另外在试用期是否享有各种假期，比如在试用期是否享受带薪年假，婚假、丧假等假期也需要作出明确规定。 

问题十是关于用人单位举证责任问题的探讨。

（一）考勤以及加班的举证问题。

现在的司法实践以及仲裁委或法院的指导意见是把证明员工工作时间的举证责任加给用人单位负担。劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。

以上指导意见细想起来，我认为是有问题的，它将电子考勤记录的真实性与否建立在劳动者是否确认的基础上，这忽略了证据本身的客观真实性。这种指导意见导致仲裁员或法官对未经劳动者确认的考勤记录基本上都不予认可，这造成了劳动者请求企业支付加班费的劳动争议呈几何级增长。

从司法实践来看，劳动者在加班工资的争议中几乎不需要任何举证，劳动者只要自己估算加班时间和计算加班费，基本就可以得到仲裁或判决支持。很多劳动者不论是否实际存在加班，都会提出加班费的请求，很多加班费的请求额甚至远远高于员工的实际工资收入。而企业即便能够提供考勤表，只要该考勤表得不到员工确认，仲裁委或法院也不会采信。这种完全倾向于劳动者的举证规则使用人单位苦不堪言，不能有效平衡劳资双方的利益关系。

为调整现在这种利益极度失衡的状况，我认为在用人单位和劳动者都不能对工作时间进行充分举证时，可以采取限制责任的方法来平衡劳资双方的利益关系。《中华人民共和国劳动法》第41条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”劳动行政部门一般会对用人单位超时加班作出行政处罚；反之，如果用人单位没有因为超时加班被劳动行政部门处罚，我们大致可以推定其加班时间每月没有超过36小时。如果劳动者主张的加班时间一个月超过36小时，劳动者应该对超出36小时的加班时间进行举证，否则不应认定劳动者的加班时间超过36小时。也就是说，企业在劳动争议提起时的两年内未因超时加班被劳动部门行政处罚的情况下，如果劳动者没有充分证据证明其主张的加班时间，那么其获得支持的加班时间每月不应超过36小时。通过这种方式，我认为可以合理分配用人单位与劳动者之间的举证责任，平衡劳资双方的利益，既能够适当保护劳动者的利益，又可以有效改变现在过度保护劳动者利益的现状。另外，如果电子考勤记录能被证实无法更改，该记录应被仲裁委或法院采信。

（二）工会证明的效力问题。

国家及地方政府一直以来都在推进企业建立工会组织，事实上，很多企业也建立了工会组织。但在司法实践中，工会出具的证言或者证明文件在法庭上的证据效力没有得到重视，仲裁委和法院非常漠视工会出具的书面证明或工会代表的证言。如果工会主席或代表出具的证明对劳动者不利，仲裁员或法官通常会认为工会代表被用人单位指使或操纵。这种思维模式实际上是与我国的现行法相背离的。

《中华人民共和国工会法》第二条规定：“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。”由此可见，各企业工会如果是合法成立的，那么仲裁员或法官应推定其是职工合法权益的代表。如果工会代表能够证明案件的某些状况或事实，且无其他证据与之相矛盾的话，即便这些状况或事实对员工不利，由于工会是职工利益的代表，与职工在法律上关系更近，所以工会提供的证明或证言应该要比一般人的证明或证言更具有证明力。但现状恰恰相反，仲裁员或法官对工会代表的证言或证明基本持怀疑态度，极少采信。我不知道这究竟是工会制度本身存在的缺陷还是司法者的偏见，如果连司法者都不相信企业工会能够代表职工利益，那么企业工会存在的价值又有多少呢？

（三）员工离职的“罗生门”————该由谁举证？

某仲裁委接到这样一个案件：员工诉称企业非法解雇了他，人事部经理要他离开公司，但是没有给他任何证明。在离开公司以后，他随即向仲裁委提出仲裁申请。但企业在应诉时辩称，该员工确实离开了公司，但是他是自己离职的，公司并没有解雇他，因此公司不应承担法律责任。审理案件的仲裁员唯一能确定事情就是该员工离开了公司，但离开公司的原因，无论是员工还是公司，都无法举证证明。

在上述情况下，举证责任由谁承担没有法律规定。无论是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》还是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》都没有直接规定上述情况下的举证责任承担问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”但上述情况不属于该条规定的用人单位应负举证责任的情形，那么按照民事诉讼“谁主张，谁举证”的一般规则，劳动者应对其主张承担举证责任。
    为了明确劳动争议中举证责任的承担问题，我在此根据司法解释、法院的指导意见以及 “谁主张，谁举证”的原则，分别总结了劳资双方各应负担的举证责任。

1、劳动者应负举证责任的情形

第一，劳动者应证明劳动关系的存在、劳动争议仲裁时效未过。其中劳动者可以提供的证明劳动关系存在的证据材料有：（1）用人单位曾经向劳动者颁发的职工手册、培训手册等资料；（2）用人单位发给劳动者的各种奖励证明；（3）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录、用人单位为其投保各项社会保险的证明；（4）用人单位向劳动者发放的“入门证”、“通行证”、“工作卡”、“工作证”、“服务证”等能够证明劳动者身份的证件；（5）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录；（6）其他劳动者的证言等。至于仲裁时效未过的证据主要包括：（1）劳动者知道其权利被侵害的时间，比如劳动关系终止的时日；（2）劳动者向用人单位主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务的证据，这些证据可以中断仲裁时效。从中断时起，仲裁时效期间重新计算；（3）因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在一年内申请仲裁的证据。

第二，劳动者应当就劳动合同内容（劳动合同的期限、岗位、报酬水平等条款）承担举证责任。包括劳动者主张劳动合同关系成立并生效的情况下对劳动合同订立和生效的事实承担举证责任；劳动者主张劳动合同关系发生变更、解除、终止、撤销的应当对引起劳动合同关系变动的事实承担举证责任。

第三，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。劳动者在能掌握这些证据的情况下最好自己搜集、保存一些证据，劳动者不提供自己应当而且能够提供的证据，很可能承担败诉的风险。

第四，应当举证证明用人单位的消极行为的存在或积极行为使劳动者的权利受到损害及损失等，比如劳动者被用人单位非法辞退时，劳动者应当对辞退事实进行举证。

2、用人单位应负举证责任的情形

第一，用人单位应当就作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等用人单位单方面行动或决定所依据的事实、法律和规章依据、决定的程序、决定文件的通知送达、出具解除或终止劳动关系证明书等必要事项负举证责任。

第二，用人单位应当就法律规定应当由用人单位履行的积极义务承担举证责任。主要有以下几类：（1）人力资源招聘公告以及用人单位招用劳动者时如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况的相关证据；（2）《职工名册》；（3）用人单位告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬的证据；（4）考勤记录、工作量记录；（5）劳务派遣协议书、劳务派遣单位将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者的证明文件；（6）劳动合同、企业规章制度和员工手册。用人单位制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定的证据。用人单位将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者的证据；（7）集体合同草案提交职工代表大会或者全体职工讨论通过、报送劳动行政部门备案的证明文件；（8）劳动者过错责任认定文件、劳动者考核文件、劳动者不能胜任工作或不符合录用标准的证明；（9）按月支付劳动报酬、支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇的证明文件、经济补偿金或赔偿金支付证明文件、为劳动者缴纳五险一金的证明文件、代扣代缴证明文件；（10）解除劳动合同事先通知工会、听取工会意见的证据，裁员程序履行适当的文件；（11）执行国家劳动标准，卫生物品发放记录、安全防护措施的考核记录以及女工特殊劳动保护的管理记录、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训的文件；（12）其他与劳动争议事项相关由用人单位掌管的相关法律文件。 

行文至此，我已蜻蜓点水般的列举了劳动合同法施行后，有关劳动法律、法规及规章中存在的十个疑难问题，还有很多问题值得我们深入探讨、探索和发现。我们知道，任何新法的出台都会对旧法造成冲击、产生冲突，问题难以避免但是可以解决。问题解决的关键在于我们有没有认真去研究、思考和实践。希望本文能够抛砖引玉，引起大家对于劳动合同法及其配套法规更多的关注和思考。构建和谐共赢而非紧张对立的劳动关系是我们最基本的出发点和最根本的目的。

（作者·梅臻单位：广东淳锋律师事务所，清华大学民商法学硕士）

来源；http://www.szlawyers.com/Outlook/news_view.aspx?newsid=89995