试析《合同法》第37条_学术探讨_学术探讨

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第37条规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。对于该条的理解，在只具有双方当事人的情形下，相信不会有任何异议。笔者在这里所拟探讨的是，在具有三方或者更多方当事人的情形下，应当如何理解本条规定。为了探讨的方便，笔者试举一例：甲乙丙三方当事人经协商一致，签订了合同[①]。由于某种原因，合同书上仅有甲、乙的签章，而未见丙的签章。现甲已经向丙履行了主要义务，且丙接受。问在此情况下，甲乙丙之间的合同属于下列哪种情形：

笔者认为究竟属于哪种情形，涉及到对《合同法》第37条的理解，具体涉及到对“主要义务”和“合同”的理解。对“主要义务”有两种理解：一种是，该“主要义务”涉及的是未签章的一方当事人与签章的任意一方当事人之间的权利义务关系，即个别判断；一种理解是，该“主要义务”的认定应当结合合同的整体进行，而非针对某个具体的合同当事人而言，即综合判断。对本条“合同”的理解同样存在两种观点：一种观点认为，该“合同”指的是个别判断下的“合同”，其理由就在于合同具有诺成性的特点，双方意思表示一致合同即成立；另一种观点认为，该“合同”特指多方当事人所准备签订的那份书面合同。基于上述对“主要义务”与“合同”的不同理解，对《合同法》第37条的理解主要存在两种整体理解：第一种是，“主要义务”的单独判断，以及由此所导致的“合同”的单独理解，即在有一方当事人未签章的情形下，只能具体判断该未签章方同其他具体当事人的权利义务履行，如果符合《合同法》第37条，则该未签章方同具体的某个当事人的“合同”成立，但并不必然导致该未签章方同其他当事人的“合同”成立。第二种是，“主要义务”的单独判断与“合同”的整体理解，即只要出现该未签章方同其他诸方当事人中的某一方主要权利义务履行符合《合同法》第37条的规定，则整体书面合同成立。第三种是，“主要义务”的综合判断与“合同”的整体理解，即“主要义务”是否已经履行应当着眼于整个合同来考察履行方义务的履行。若当事人一方已经履行了义务，且该义务对整个合同的履行而言是主要的，则整体书面合同成立。第四种是，“主要义务”的综合判断与“合同”的单独理解，即考察主要义务应当结合合同的整体义务履行来看，但判断合同是否成立则只能具体考察某单独两个人之间的合同是否成立。第四种观点有点偏颇，非流行观点。现就前述三种观点进行分析探讨：

关于对《合同法》第37条的理解，具体而言，第一种观点认为：根据合同的意思自治、平等公平原则，对某个具体的合同当事人而言，多方合同是该当事人分别与其他各方达成的“分合同”的整合，一旦该当事人在合同书上签字盖章，则表明该当事人对该各方协议同时予以认可；由于合同条款具有可分割性[②]，在该当事人未签字盖章的情况下，应当分别看其他各方主要义务的履行，其中一方履行了主要义务，该未签章方对此予以接受，则该未签章方同该当事人的“合同”成立，但这并不表明，该未签章方同剩余其他各方的“合同”必然成立，仍然需要个别判断。当然，该未签章当事人先履行主要义务情况下的合同成立与否的判断问题，也是遵循如此原则。

笔者不同意上述第一、三种观点，而赞同第二种观点，即“主要义务”的单独判断与合同的整体理解。关于合同是否成立，笔者认为应当从合同成立的要件是否完全具备的角度进行分析。关于合同应具备何种一般要件才可成立，通常有以下几种观点：第一种观点认为，合同的一般成立要件包括双方当事人、意思表示一致和以订立合同为目的。[③]第二种观点认为合同的成立要件须有双方或多方当事人、对主要条款达成一致、具备要约和承诺阶段。[④]第三种观点认为，合同的一般成立要件只需意思表示一致即可，其中，所谓意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。[⑤]“合同作为法律行为的具体表现形式，它的一般成立要件只是一事实判断问题，其分析对象只是行为构成要素，意思表示一项就已足矣。”[⑥]对合同成立的一般要件要求，笔者在此不想做过多分析，但从上述理论观点来看，合同成立必不可缺少的要件就是：“意思表示一致”。假设合同诸方当事人中的一方甲对未签章的一方丙履行了主要合同义务，丙接受了该义务履行。不管对履行合同的一方甲而言，还是对接受的一方丙而言，其行为都是对合同合意的认可，其中必然包含了履行一方甲对合同其他方当事人例如乙未来反应的考虑。换句话说，甲之所以对丙履行义务，其不仅仅考虑到丙的义务履行，还考虑到了乙的义务履行。如果，仅仅是考虑其跟丙之间的权利义务关系，甲很可能就不会去履行该义务。如果在此情况下，仅仅因为甲履行了对丙的主要义务，而丙接受了，就只认定甲丙、甲乙（由于甲乙均在合同上签字）之间的合同成立，而乙丙之间的合同不成立（由于丙未在合同上签字，且乙丙之间不涉及到主要义务的履行与接受问题）则对乙而言是极不公平的。为了更好的说明问题，试举一例：甲乙丙三方签订了供货合同，合同约定：甲向丙供货，为货款交割方便的需要，合同约定由丙将该货款径付乙作为原材料款，由乙向甲提供原材料。如果甲向丙已经提交货物，而且丙接受了，但丙未向乙付款。由于丙并未在合同上签章，如果按照上述第一种“分合同”理论，则甲丙、甲乙合同成立[⑦]，甲乙丙整体合同、乙丙合同不成立。如果由于丙未向乙支付原材料款，乙因此不向甲提供原材料，甲根据其与乙的合同约定要求乙履行义务，但乙却无法根据乙丙合同要求丙履行义务，则乙显然处于非常不利的地位，丧失了同时履行抗辩的权利，从而有违合同法的公平、诚信原则。

基于上述的分析，书面合同中的任何一方当事人，包括签章与未签章的当事人，其义务的“履行”或者“接受”中都包含着“诸方当事人的合意”这一因素，即“意思表示一致”才是判断合同成立与否的本质要求，“主要义务”的履行仅仅是一个形式要件，而这一点恰恰被第一、三种观点所忽略。如果未签章一方当事人与签章的诸方当事人中的一方就相互间的权利义务关系已经履行或者接受达到“主要义务”的程度，就足见未签章方对“诸方当事人的合意”的认可程度。在这种情况下，还要过分的苛求：“‘主要义务’应当是对整个书面合同而言”，则不利于合同当事人之间公平诚信理念的培养，也有悖《合同法》保护交易安全的宗旨。即“主要义务”的履行既然肯定不容置疑地包含了“诸方当事人的合意”这一要素，那么“合同”的成立自然应当针对整体合同而言，否则必然沉重打击当事人对诚信履行合同的信心；同时，未签章方同签章方中的任何一方构成的双方权利义务关系中，义务的履行和接受已经构成双方之间的“主要义务”且该“主要义务”的履行主观状态中已经包含了“诸方当事人的合意”这一要素，出于考查的方便（即特定的单独双方而不是多方的判断权利义务判断）和交易安全性的考虑，便没有理由还苛求“主要义务”应当为整体合同中的“主要义务”了。基于上述理解，笔者认为对“主要义务”应当进行单独判断，而非整体判断。

通过上述的分析，不难看出，对于多方合同不适宜将各方当事人中的任何双方之间的权利义务关系进行分割判断，从而确定多个“分合同”是否成立。因为，具体的某个“分合同”同其他“分合同”具有紧密的连接关系。单独认定其是否成立，无法体现《合同法》“诸方当事人意思表示一致”的内涵要求，相反有可能造成司法的不公平与不公正。因此，对于多方参与制定的合同，只有该整体合同是否成立的判断，没有“分合同”是否成立的判断。对与未签章方有关的“主要义务”履行的情形是如此，在有一方或者多方未签章情形下，对那些已经签章的各方当事人而言也是如此，即多方当事人参与下签订的合同，有一方当事人未签字盖章，则该合同对签章的各方当事人而言，并不当然成立。

当然，笔者在此并不想否认以下情形：多方合同中的某些条款规定的权利义务仅仅涉及到某两个当事人，与剩余的其他当事人没有任何关系，与整个合同的宗旨也没有本质的关系，该两个当事人只是为了某种方便考虑而将该条款放到所述多方合同中。如果是上述情形，则所述的合同条款并非本文所讨论的范畴。所述的合同条款相当于单独的双方当事人签订的合同条款，属于双方当事人签订合同的情形。为避免不必要的纠纷和争议，笔者建议具有上述性质的条款最好不要放在多方合同中。