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| 关于“香菊风波”的法律评述 |
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广东惠邦律师事务所 周舟
一、在具体操作层面上，“香菊风波”反映了政府部门管理国有资产时欠缺法律意识。
1. 从“香菊风波”形成的历史原因来看，当初陕西省财政厅拔给香菊公司700万元医药发展资金，并未明确该项资金是有偿借款还是无偿拔款。这种作法明显不符合陕西省财政厅自己发布的规范性文件，是典型的不依法行政的结果。这个错错在政府，其责任应当由政府部门承担。
政府部门为什么会出现这样的错误？这个问题首先还不是法律制度不健全的原因，而主要是政府部门不依法办事，不照章办事的原因。如果陕西省财政厅严格按文件办事，依法行政，也不会引发后来的“香菊风波”。
2. 从商洛市政府处理“香菊风波”的方法来看，政府还不习惯运用法律手段来解决政府与企业的争议，而是过分依赖行政权力，组织多个政府部门（包括与专项资金不甚相干的公安局）对企业进行多次审计和调查，企图用行政权力来压服香菊公司，这只不过是一错再错、错上加错。
商洛市政府为什么会犯此错误？一是政府在计划经济体制下形成的思维习惯，遇到问题习惯用行政手段解决，缺乏法律意识，不习惯用法律手段解决争议；二是政府混淆了国有资产出资人和经济秩序维护者两种不同的角色，角色的错位导致了处理方法的失当。
3. 在“香菊风波”中，商洛市政府认为这笔专项资金作为“国家资本金”而应在香菊公司的注册资本中反映出来，这个观点也缺乏事实依据和法律依据。当初，陕西省财政厅在拔付这笔资金时，并未明确该项资金的性质，这种行政失当行为无论如何不能形成商洛市政府认定此项资金为“国家资本金”的理由。
其次，商洛市政府认为香菊公司在收到资金后未按《公司法》之规定办理注册资本增加手续，致使国资权益“悬空”，这一说法也没有法律依据。在1998年香菊公司完成改制后，香菊公司即依法成为独立的企业法人，有关政府要向企业注资入股，应该是政府和企业两厢情愿，通过公司股东大会作出决议后，按法律程序办理，断没有政府向企业强行入股或“当然入股”的道理。
4. 当然，香菊公司也没有理由无偿占有该项资金。对于政府与企业的争议，完全可以依据法律程序解决。首先，陕西省财政厅应该纠正自己的行政失当，重新明确拔给香菊公司的专项资金的性质，如是有偿借款，应补签借款合同并约定利率和担保；如是贴息贷款，也要明确使用年限和归还日期；其次，如果政府和企业双方同意，该项资金也可以按法律程序转为国家资本金，政府作为出资人在香菊公司行使股东权利，依法享有与出资额相应的分红等收益权，并可以依法转让其出资额。最后，如果香菊公司不愿继续使用该专项资金，或者不能就使用该项资金的条件与政府达成一致意见，政府也可以依法收回。
5. 在“香菊风波”中，政府的失误导致了国资权益的“悬空”，这个责任当然要由政府来承担，为维护国有资本的合法权益，当然要从纠正政府的失误开始。不能把责任推给企业，更不能滥用行政权力,让企业承担政府失误的法律后果。所谓“香菊风波”不过是商洛市政府用一个错误去掩盖另一个错误的结果。
二、从理论层面上，“香菊风波”反映了国有资产管理，尤其是政府专项资金管理的制度性缺陷。
1．从法律的基本精神和宪法原则上看，国有资产是属于全民所有的财产，政府是代表全民对国有资产行使占有、管理、收益、处分等各项法律权利，其权利义务关系是非常清楚的。问题是，在从计划经济向市场经济转轨的过程中，国家并没有制定或在实践中形成统一的国有资产管理的法律体系，政府每个部门都或多或少的掌握着部分国有资产。比如，国务院各部委、各级政府部门分别掌握的各种专项资金、扶持资金、技改资金等，五花八门，导致政府对国有资产的管理政出多门，各行其是，漏洞百出。“香菊风波”还反映了我国现行国有资产管理体系中存在条块分割、政府部门与部门之间不协调的矛盾。陕西省财政厅拔出的专项资金，商洛市政府认为是“国家资本金”，条条与块块、上级与下级、部门与部门之间的不一致，造成国有资产多头管理、多方监管，实际无人负责，国有资产的流失和国资权益的“悬空”现象比比皆是，比“香菊风波”有过之而无不及。
2．为什么改革至今国有资产管理仍然存在巨大的制度性缺陷？国家（或者说全民）为此交出了巨额学费，为什么仍未学到医国的良方？本律师认为，一方面是传统的计划经济模式的后遗症。在传统的计划经济体制下，国家对社会生活进行全面干预，在经济领域大包大揽，人、财、物，产、供、销都是国家的，政府对国有资产可以随意调拔，无所谓“等价有偿”，在那种情形下，若要区分政府拔出的资金是有偿借款还是无偿拔款是没有任何意义的。计划经济体制所形成的利益分配格局（每个部门均握有部分国有资产）至今未彻底打破。计划经济体制下政府和企业形成的思维定式和思维习惯并未根本改变。“付出不求回报”、“吃大锅饭”的思想仍有着根深蒂固的影响。这些问题都是深刻影响着国有资产管理法律制度的历史因素。
另一方面，作为经济体制改革的必然结果和政治体制改革的题中之义，要彻底转换政府的角色和定位。具体到国有资产的管理方面，政府应该如何妥善经营国有资产（换一个时髦的说法就是如何用好纳税人的钱），如何保障国有资产的保值增值，从而为全民带来福祉；如何避免国有资产变成部门利益（部门利益的存在往往是滋生腐败的土壤），政府各部门有无必要掌握一笔数目不菲的专项资金，以及这项资金如何在公开、透明、公正的前提下以符合市场经济法则的方式运用？这些问题都与政治体制改革密切相关。政治体制改革的滞后正是国有资产管理存在制度性缺陷的现实因素。
3．批判的武器不能代替武器的批判。制度的缺陷只能用制度的健全与完善来解决。应该清醒地认识到，建立健全国有资产管理的法律制度不能就事论事，要放在改革的大局来考虑，放在建立社会主义市场经济法律体系的宏观来考虑。单就国有资产管理领域来看，制定出一套法律、法规和规章并不难（可以肯定，政府各部门在处置自己所掌握的专项资金时，均有自己所依据的规范性文件。），难就难在这些法律制度必须符合国家和社会政治、经济生活的基本要求和基本规律，必须符合社会主义市场经济法律体系内在的和谐要求，不能形成制度与制度的矛盾、法律与法律的冲突，更不能脱离客观的现实环境。
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